Sentencia Penal Nº 649/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1436/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027171

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1436/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Procedimiento Abreviado 273/2014

Apelante: D. /Dña. Rosendo

Procurador D. /Dña. MARIA MERCEDES PEREZ GARCIA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 649/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Pilar Rasillo López

Doña Lourdes Casado López

En Madrid, a veintinueve de octubre de 2015

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 273/2014 procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, seguido contra Rosendo por un delito de quebrantamiento de condena, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el citado imputado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 29 de mayo de 2015 . Siendo parte en el presente recurso, como apelante, el acusado condenado, representado por la Procuradora Dª Mª Mercedes Pérez García y asistido por la Letrado Dª Mª Concepción Fernández Piñeiro; y como apelado el MINISTERIO FISCAL quien impugnó el recurso. Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2015 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

' Que debo CONDENAR y CONDENO a Rosendo como autor penalmente responsable del delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se declara procedente el abono a la pena impuesta de dos días de detención sufrida por el penado en la presente causa.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' A Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se le condenó en el Juicio Rápido n° 487/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal n° 33 de Madrid por Sentencia de conformidad de fecha 7 de agosto de 2012 como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a su pareja sentimental, Rosaura , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año, nueve meses y un día. En dicha Sentencia se requirió al acusado para que cumpliese con la prohibición de aproximación y comunicación impuesta desde esa fecha y sin perjuicio de la liquidación de condena que procediera.

El acusado, con conocimiento de dicha prohibición, el día 16 de septiembre de 2012 sobre las 23:00 horas, se presentó en el domicilio de Rosaura sito en la C/ DIRECCION000 de Madrid, a sabiendas de que residía allí y permaneció con ella hasta la llegada de agentes de la Policía Nacional.

Este procedimiento tuvo entrada en el presente Juzgado el 26 de mayo de 2014 y no se realizó ninguna diligencia hasta el Auto de admisión de prueba de fecha 27 de marzo de 2015.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo la acusación pública, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 2 de octubre de 2015 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 29 de octubre de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Inicia su impugnación de la sentencia de la instancia la parte recurrente, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la prueba, pues dice se le causó indefensión al serle rechazada ab initio del juicio oral, su proposición de aportación de prueba documental consistente en diversos documentos acreditativos de la situación económica solvente del recurrente y de su cumplimiento de las obligaciones familiares que tiene judicialmente impuestas-

Razonó la juez, para inadmitir tales documentos, que los mismos no guardan relación alguna con los hechos enjuiciados (quebrantamiento de condena a pena de alejamiento) y el recurrente señala, aceptando lo razonable de esta argumentación, que en modo alguno pretendía la aportación documental denegada a fin de acreditar los hechos enjuiciados, sino las circunstancias personales del reo a efectos de la necesaria elección de pena, para descartar así la opción por la privativa de libertad.

El motivo es inaceptable y ha de ser rechazado a la vista del tenor literal del art. 468. 2º CP el cual, tras señalar el párrafo primero una pena optativa entre prisión y multa, señala que en el caso de que lo quebrantado sea una de las penas del art. 48 CP , se impondrá necesariamente la pena de prisión de seis meses a un año. Y en tal caso nos hallamos, pues lo quebrantado por el recurrente fue una pena de alejamiento y prohibición de comunicar prevista en el art, 48 CP .

A mayor abundamiento, diremos que en ningún caso podría acogerse este motivo de recurso, pues la consecuencia de la existencia de la indefensión denunciada no podría ser otra que la anulación de la sentencia de la instancia, y ésta no es solicitada por el recurrente, quien pretende sólo la absolución o minoración penológica, siendo así que el art. 240, in fine, LOPJ prohíbe expresamente la posibilidad de producirse la declaración de nulidad al resolverse un recurso en alzada sin que exista expresa solicitud de ello por las partes.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente se impugna a continuación la sentencia de la instancia, que le condenó como autor del delito que se le imputaba, alegando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al no haberse estimado acreditados determinados extremos de hecho que demostrarían que el recurrente obraba en el convencimiento de no quebrantar la ley, por lo que el contenido real de este motivo del recurso no responde a esos enunciados, sino a la única alegación de que la relación fáctica de la sentencia combatida, que no es cuestionada, olvida incluir la existencia de 'gestiones' realizadas por la destinataria de la protección por alejamiento para su suspensión, lo que a su entender debió considerarse un error de prohibición invencible.

Tal motivo de recurso va a ser rechazado, pues se basa la pretensión de la parte en un supuesto error en la valoración de la prueba en relación con la no inclusión como hecho probado, de la existencia de determinadas imprecisas gestiones realizadas por la esposa del recurrente para obtener del reo la ayuda para alquilar una habitación para ella y su hijo.

Discrepa esta Sala de la trascendencia que la parte quiere atribuir a esas alegaciones, pues aún de creer, como creemos, pues así lo declararon en sede de instrucción en declaraciones introducidas en juicio por la vía del art. 730 LECr tanto la mujer como la arrendataria, acreditado plenamente el hecho de haber ayudado a su mujer el recurrente a alquilar una habitación donde vivir, lo cierto y verdad, plenamente acreditadas en juicio y admitido por la parte, es que la misma fue condenada por delito de malos tratos a su mujer; que posteriormente, ya requerido para mantenerse alejado e incomunicado de ella, semanas después y aún vigente la condena de alejamiento, conocida por ambos cónyuges, los mismos se encontraban juntos en una habitación de una vivienda de Madrid, siendo la esposa quien llamó a la Policía.

Estimamos que ello no constituye, en modo alguno, el alegado error de prohibición, pues conforme señala la STS 172/2009, de 24 de febrero , resolución que resolviendo un supuesto de alegación de error en caso de quebrantamiento de condena a pena de alejamiento, indica, reiterando resoluciones anteriores en igual sentido, la inexistencia de posible error cuando se ha notificado, como es el caso, la prohibición al autor. Así, señala tal resolución:

'El recurrente alega, además, la existencia de un error de prohibición. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS núm. 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS núm. 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima'.

Aplicando tal criterio al caso de autos es obvio que no cabe hablar de error de prohibición en el presente caso, en que el recurrente conoció la prohibición de aproximarse a su pareja y las consecuencias de su quebranto y pudo asesorarse con su Letrado defensor sobre la subsistencia temporal de la misma, lo que no hizo, a pesar de conocer perfectamente la diferencia entre la solicitud de cese de la medida judicial y su efectivo cese, solo disponible, en su caso, por la autoridad judicial, como es necesario entender le fue hecho saber por el Letrado que le asistió en el primer juicio, en que se le impuso la pena de alejamiento. Por ello es palmario que el recurrente conocía la vigencia de la prohibición que quebrantó, lo que excluye el alegado error e impone la desestimación de este motivo de recurso, para lo que, en todo caso es irrelevante la discrepancia entre la pretensión del recurrente de que se reconozca que habían reanudado la convivencia y la negativa de ello por su mujer, no aceptándose la versión del reo en la sentencia, ya que si la presencia del recurrente no era esporádica, como se declara en sentencia, no cabría sino una posible agravación de la penalidad.

Tampoco resulta aceptable la queja del recurso relativa a no haberse contestado por la juez a quo ésta su pretensión de ser apreciado el error invencible, y ello por cuanto la misma no fue planteada en juicio por la representación procesal del recurrente, que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, que nada decían al respecto, y únicamente formuló una calificación alternativa solicitando la apreciación de dos atenuantes.

TERCERO.-Señala a continuación el recurso una supuesta infracción de norma por no aplicación del art. 88 CP a fin de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión, motivo que no ha de ser acogido, pues el art. 88 CP es norma relativa a la ejecución de sentencia, posterior por ello a la misma y tampoco planteada en el acto del juicio, lo que hace que no quepa entrar a considerarla en esta alzada.

CUARTO.-Finalmente, cuestiona el recurso la decisión de la juez a quo de no apreciar la concurrencia de la atenuante de ebriedad interesada por la parte al amparo del art. 21. 7ª, en relación con el 20. 2ª CP . Y ello partiendo de insistir en la afirmación de tal estado de embriaguez por el propio recurrente en el acto del juicio, pero ignorando la razonada y razonable desestimación que de la misma hace la sentencia combatida, señalando que, siendo necesario para apreciar la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que la misma resulte tan probada como el hecho típico mismo al que afecta, lo que en el presente caso no se dio en juicio, donde la sola afirmación por el reo, que no realizó en fases anteriores de la causa, no tuvo más sostén que lo dicho por su mujer, pero no fue su supuesta embriaguez apreciada claramente por los Policías intervinientes. Siendo pues, correcta y ajustada a los parámetros del común saber las razones de la juez a quo, deben ser ratificadas en esta alzada.

QUINTO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rosendo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 29 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid , en su causa Procedimiento Abreviado nº 273/2014, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.