Sentencia Penal Nº 65/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 3/2003 de 15 de Abril de 2005

Encabezamiento

-pág. 12-

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Martín y Martín

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Pedro Carballo Armas

En Las Palmas de Gran Canaria, a Quince de Abril de Dos mil cinco.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por los delito Contra la Salud Pública, contra D. Rodolfo, nacido el 28 de Noviembre de 1979 en Las Palmas, hijo de Antonio y Araceli Rosa, con DNI núm. NUM000, con antecedentes penales no computables, y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de Septiembre de 2002, representado por el procurador Sr. León Ramírez y defendido por la letrada Dª. Josefina Navarrete Hernández, contra D. Benito, nacido el 5 de Noviembre de 1959 en Las Palmas, hijo de Santiago y Catalina, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 25 de Septiembre de 2002, representado por el procurador Sr. León Ramírez y defendido por el letrado D. Andoni Calvo Vilanova, contra D. Jose Carlos, nacido el 14 de Julio de 1966 en Las Palmas, hijo de Juan y Antonia, sin antecedentes penales, y en libertad pro esta causa, representado por el procurador Sr. Crespo Sánchez y defendido por el Letrado D. Pedro Limiñana Cañal, y contra D. Blas, nacido el 1 de Mayo de 1974 en Las Palmas, hijo de Antonio y Rafaela, con DNI núm. NUM002, con antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador Sra. García Coello y defendido por el letrado D. Jesús Díaz Sosa, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de A): un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368, 369.3º y 374 del Código Penal.

B): Un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con el artículo 368 y 374 del Código Penal.

Consideró autores del delito del apartado A), a los procesados Rodolfo,. Blas y Benito., y del delito B) Jose Carlos.

Consideró que concurría en el procesado Blas, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 22.8 del Código Penal, Reincidencia.

Solicitó que se impusieran las siguientes penas: Al procesado Rodolfo la pena de 11 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 250.000 EUROS. Al procesado Blas pena de 13 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 200.000 EUROS.

Al procesado Benito la pena de 11 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 230.000 EUROS.

Al procesado Jose Carlos la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 1.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.

Solicitando asimismo el COMISO de la droga y la totalidad de dinero, vehículos y joyas descritos en su escrito de conclusiones, e imposición de costas por cuartas partes.

SEGUNDO: La defensa de los procesados, Blas y Jose Carlos, interesaron la libre absolución de sus defendidos, al no considerar acreditada su participación en los delitos imputados. La defensa de Rodolfo solicitó la imposición a su defendido de la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 91.098 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 3.000 euros impagados, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud de los artículo 368 y 369, 3º del CP. La defensa de Benito, solicitó para su defendido la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 100.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículo 368 y 369, 3º, con la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 379 del CP, rebajando la pena un grado.

Hechos

ÚNICO: Del conjunto de la prueba practicada, se considera probado y así se declara, que con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios adscritos al Grupo Segundo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Las Palmas, mediante las intervenciones técnicas de los teléfonos pertenecientes, al procesado Rodolfo se vino en conocimiento de un grupo de personas dedicadas a la venta a terceros de las sustancias estupefacientes cocaína y hachis.

Y así, fruto de las mismas se constató que el día 25 de septiembre de 2002 sobre las 19 horas el procesado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se desplazó hasta un local sito en la C/ Primavera 18 que el también procesado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, disfrutaba como arrendatario, en donde Rodolfo entregó a Benito cinco kilos de hachis, valorados en 6.600 euros. El mismo día, momentos más tarde, y en local indicado Benito entregó a Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, 507 gramos de hachis, que éste dedicaría a la venta a terceros consumidores, sustancia valorada en 800 €.

El día 25-9-02 en el momento de la detención de Rodolfo se le intervino 17.300 €, procedente de la ilícita actividad, y a Benito 135 € de igual procedencia ilícita, 13,820 gramos de cocaína con riqueza del 77,9 % y 21 gramos de hachis, estupefaciente valorado en 1.000 €.

Habilitados por el preceptivo auto judicial se procedió por miembros del CNP, en horas de la madrugada del día 26 de septiembre de 2002, al registro del local sito en la C/ DIRECCION000NUM003 del BARRIO000, arrendado por Benito, donde se hallaron 1.993,100 gramos de cocaína de riqueza del 77,7%, y 4.565 gramos de hachis, siendo esta última sustancia parte de la droga entregada por Rodolfo.

En el domicilio de Benito, sito en C/ DIRECCION001NUM004, NUM005-NUM006, tras registro ordenado judicialmente, se hallaron 19.500 €, procedente de la referida actividad ilícita, 256 gramos de hachis, 65,480 gramos de cocaína con riqueza del 77,3 %, 2,400 gramos de cocaína con pureza del 78,6 %, y 240 gramos de hachis (sustancias valoradas en 6.522 €).

En el domicilio de Rodolfo, sito en C/ DIRECCION002NUM007, NUM008-NUM009, tras registro practicado por el CNP, se encontraron 8.050 € procedente de la descrita ilícita actividad, 17.104 gramos de hachis, 1.739 gramos de polen de hachis y otros 61 gramos de hachis, estupefaciente valorado en 25.781 €.

No consideramos probado que el acusado Blas tuviera intervención alguna en las operaciones de tráfico de drogas descritas, ni fuera quien facilitaba la droga a los otros acusados.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son, en primer lugar, legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, castigado en el artículo 368 y 369, 3º del Código Penal. Un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 3693º del CP, y otro delito contra la salud pública de la misma modalidad que el anterior pero suprimiendo el subtipo del artículo 369 del CP.

A la conclusión de que los narrados son los hechos realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO:- Entrando en el estudio de las pruebas practicadas, debemos referirnos en primer lugar a la aprehensión de la droga en cantidades de notoria importancia, lo que ya de por sí conlleva que se presuma que su destino era el de ser distribuida entre terceros, lo que implica que se cumplan los requisitos del tipo, esto es, la tenencia de la droga para su distribución. Obran en autos las certificaciones de análisis de la sustancia intervenida así como sus porcentajes de riqueza, ratificados por su autor en el acto del plenario, tratándose, por un lado de la sustancia denominada cocaína, que es sustancia estupefaciente incluida en las listas I del Convenio Único de 30 de marzo de 1961, y que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosa para la salud. En cuanto a la notoria importancia de la cantidad de cocaína intervenida, a que se refiere el artículo 369, 3º del CP, siguiendo los criterios del Tribunal Supremo (750 gramos), difícilmente puede ponerse en cuestión si se tiene en cuenta, por un lado, el peso neto de la cocaína intervenida en cada una de las operaciones: 1.993,100 gramos, y por otra, el grado de riqueza de la misma: 77,7%, que arroja como resultado la cantidad de 1.548 gramos, muy superior a los 750 gramos aludidos. En segundo lugar el hachis también en cantidad de notoria importancia en el caso de Rodolfo, ya que la concurrencia de la circunstancia referida, contemplada en el párrafo 3º del citado artículo 369 parece lejos de toda duda, ya que tanto los cinco kilos entregado por aquel a Benito, como los más de dieciocho kilogramos incautados en su domicilio, superan la cantidad de dos kilos y medio que, tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, es la cantidad a partir de la cual la jurisprudencia viene estimando la concurrencia de esta circunstancia de notoria importancia cuando se trata de hachís.

TERCERO:- Del expresado delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la agravante de notoria importancia es autor el acusado, Benito, del delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave daño a la salud, también con la agravante de notoria importancia es autor, Rodolfo, y del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud sin la agravante ya descrita, es autor el acusado Jose Carlos, por la participación directa y material que tuvieron en su perpetración conforme al artículo 28 del CP.

Los propios acusados han reconocido que, efectivamente era poseedores de la droga incautada, posesión ratificada por los agentes de policía intervinientes.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al trafico integra la conducta descrita en el art. 368 CP, como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia " o las posean con aquellos fines", se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas. En el caso de Rodolfo y de Benito, es evidente que la tenencia era preordenada al tráfico, y habiéndoseles apreciado el subtipo agravado de notoria importancia, huelga cualquier razonamiento más acerca de que lo poseído excede con mucho de las cantidades normales que suele tener un mero consumidor. Por lo que respecta a Jose Carlos, el mismo manifestó que el medio kilo de hachis que se le intervino era para su exclusivo consumo, sin embargo esta Sala no puede dar crédito a tal manifestación siguiendo la doctrina jurisprudencial, según la cual, aún en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, habiendo considerando que, en relación al hachís los importes que excedan de 50 gramos están destinados a la transmisión (STS 5-11-1995, 10-1-1995 y 12-2-1996). Es cierto que esta cantidad fue posteriormente revisada, por el mismo TS, y hoy se viene a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo pudiera llegar como máximo a los 100-150 gramos..." (Sentencia de 15 de marzo de 2000). Pues bien, en el caso presente la cantidad intervenida es muy superior a la señalada por la jurisprudencia, y si bien existen sentencias que se refieren a 200 y 250 gramos, es lo cierto la posesión de 500 gramos de hachis solo puede reputarse como preordenada a la transmisión a terceros.

En cuanto a los otros dos acusados, Rodolfo reconoció la entrega de cinco kilos de hachis a Benito, y también reconoció que en su domicilio guardaba diecisiete kilos de la misma sustancia, habiendo calificado su defensa de conformidad con tal reconocimiento. Por su parte Benito, negó que la cocaína encontrada en el local del que era arrendatario fuera de su propiedad, sin embargo no identificó plenamente al supuesto propietario. Lo que quedó plenamente probado, es que este acusado era sabedor de la existencia de la droga, tal y como se lo manifestó a la policía en el momento de su detención, así como en la entrada y registro del local, haciéndoles indicaciones precisas del lugar en que se encontraban los dos kilos de cocaína. No quedó probado que hubiera más personas que dispusieran del local, esto es, que pudiera entrar y salir del mismo libremente, tal y como declaró Benito, con lo que solo puede reputarse al mismo único poseedor del local. Benito, tenía plena disposición de la cocaína intervenida en el local, y como hechos que corroboran su dedicación al tráfico de dicha droga tenemos que, en el momento de ser detenido se le intervino la cantidad de 13,82 gramos, y en su domicilio la cantidad de 67,88 gramos, cantidades que en ambos casos superan la habitual de acopio de un consumidor.

Por otro lado, el hecho de incautársele a Benito distintas cantidades de cocaína en distintos lugares, nos ha llevado a considerar, contrariamente a la tesis del Ministerio Fiscal y coincidiendo con la defensa, que Rodolfo le entregó efectivamente hachis, ya que a este último no se el encontró otra droga, ni en su vehículo ni en su domicilio, y si bien el dinero que portaba era excesivo, es lo cierto que no contamos con otra prueba acerca de su dedicación al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Por último debemos referirnos a la conducta del procesado Blas, y respecto del mismo esta Sala no considera que existan pruebas de cargo para dictar una sentencia condenatoria, en lo que se refiere al delito contra la salud pública. La acusación afirma que fue el acusado Blas, quien le facilitó los 1.993,100 gramos de cocaína a Rodolfo, sin embargo como hemos visto no consideramos probado que este último acusado hubiera dispuesto nunca de dicha droga, ni consta tampoco que ni siquiera conociera a Benito. La única prueba en que se fundamenta la acusación para imputar a Blas, son las escuchas telefónicas, pero esta Sala considera que las mismas son insuficientes para dictar una sentencia condenatoria. En dichas escuchas un tal "Joaquín" mantiene conversaciones con Rodolfo, y según algunos de los policías que declararon como testigos, "Joaquín" era Blas, al que observaron entrevistarse con Rodolfo. Pues bien, ni de las conversaciones telefónicas, ni de los seguimientos realizados a Rodolfo, se deduce sin ningún género de dudas que Blas facilitara droga alguna. En este punto la investigación policial quedó incompleta, ya que no constan seguimientos ni vigilancias a Blas que pudieran haber puesto de manifiesto indicios más contundentes respecto de su participación en el delito de tráfico de drogas, sólo tenemos unas conversaciones telefónicas no demasiado claras, y una identificación del interlocutor de Rodolfo, que perfectamente hubiera servido de motivo para iniciar una investigación individualizada respecto de Blas.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículo 11.1 ). El Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2000, entre otras).

En el presente caso, tal y como hemos visto, no ha existido respecto del procesado Blas, prueba suficiente que pudiera llevarnos a considerar la participación del mismo en el delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, todo lo cual nos lleva a dictar una sentencia absolutoria.

CUARTO En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa del acusado, Benito, solicitó que le fuera apreciada la circunstancia prevista en el artículo 376 del CP. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000, señala que "la doctrina de esta Sala expuesta en Sentencia de 7 de marzo de 1998, y en las de 14 de marzo, 24 de mayo y 10 de diciembre de 1997; 14 de marzo y 13 de julio de 1998 y 4 de marzo de 1999, viene declarando que el precepto contenido en el artículo. 376 del Código penal, de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten -o lo rechacen- han de motivarlo debidamente en la Sentencia. Aparte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para degradar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción "Y", y tales son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las Autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso sí, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, que se describen de este modo: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". Pues bien, en el caso que nos ocupa, no concurren los requisitos expresados, y desde luego, no todos conjuntamente. Así, no puede hablarse de abandono alguno de las actividades delictivas, ya que el referido acusado únicamente prestó cierta colaboración señalando el lugar donde se encontraba la cocaína, pero ello una vez que la policía le había detenido, y ya había entrado en el local provista del correspondiente mandamiento del entrada y registro. Además en absoluto se presentó ante las

autoridades confesando la infracción, ya que incluso sigue negado ser el propietario de la droga, aunque no identifica plenamente al supuesto dueño, al que debería conocer si es cierto que el entregó una llaves del local. Tampoco podemos considerar atenuante alguna por vía analógica, ya que como hemos visto este acusado en absoluto se puede entender que haya colaborado mínimamente con la investigación.

QUINTO: Procede imponer las siguientes penas respecto del delito contra la salud pública del artículo 368, 369, 3º y 374 todos del CP, y teniendo en cuenta las cantidades de droga con que traficaban las penas no lo serán en su grado mínimo, así respecto de Benito, estamos hablando de cinco kilos de hachis y más de dos kilos de cocaína con pureza superior al 75%, por lo que de entre una pena de prisión de Nueve a Trece años y Seis meses, le imponemos la pena de Diez años de prisión, y multa de 200.000 euros, atendiendo el precio medio de la droga incautada, a razón de 34.245 euros el kilo de cocaína, y 1.275 euros el kilo de hachis. En cuanto al acusado Rodolfo, y respecto del mismo delito que el anterior, pero en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, y tratándose también de notoria importancia del artículo 369, 3º del CP, le imponemos la pena de Tres años y seis meses y multa de 91.000 euros, atendida también la cantidad de droga, esto es, más de Veinte kilos de hachis. Por lo que respecta a Jose Carlos procede imponerle por el mismo delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave daño a la salud la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 1.500 euros.

SEXTO: Procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenido, no así de las joyas, toda vez que de la declaración de los policías que efectuaron la entrada y registro del domicilio de Benito, así como de lo declarado por los acusados Rodolfo y Jose Carlos, parece que dicho acusado efectivamente vendía joyas en su domicilio, estando estas correctamente envueltas y ordenadas, por lo que no parece que provinieran de tráfico de drogas, y en cualquier caso no ha existido prueba alguna en tal sentido. Tampoco procede el comiso del los vehículos al no haber quedado acreditado su adquisición con dinero procedente de la venta de droga, y haberse empleado como elemento accesorio en el modo de comisión del delito, del mismo modo que los teléfonos móviles.

OCTAVO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarando de oficio las costas de Al acusado absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y especialmente el artículo 53. 2 del Código Penal, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que condenamos:

A Benito, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Diez Años de prisión y multa de 200.000 de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas.

A Rodolfo, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Tres años y Seis meses de prisión y multa de 91.000 euros con noventa y un días de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de una cuarta parte de las costas.

A Jose Carlos, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Un año y Seis meses de prisión y multa de 1.500 euros con diez días de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de una cuarta parte de las costas.

Que Absolvemos a Blas del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Benito, Rodolfo y Jose Carlos, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privado de ella por esta causa.

Se declara el comiso de la droga y del dinero intervenidos, que se contengan en el relato de hechos probados, a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.