Sentencia Penal Nº 65/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 12/2006 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Sº 12/05

Rº 12/06

Jdo. Instr. 4 Valencia

F/ Sr/a. Granell Pons

Ballesteros Navarro

Romualdo Cappús

Coscollá Toledo

SENTENCIA NÚMERO 65/08

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

D. CARLOS TURIEL SANDÍN

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En la ciudad de Valencia, a once de febrero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Sumario 12 de 2005, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 12/06, por delito contra la salud pública, contra Juan , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Juan y de María Nieves, nacido en Madrid el día 21 de diciembre de 1970, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 número NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa; contra Jorge , con D.N.I. número NUM002 , hijo de Luis y de Isabel, nacido en Villacarrillo (Jaén) el día 1 de enero de 1964, vecino de Valencia, con domicilio en CALLE001 número NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa; y contra Jesús , con pasaporte número NUM003 , hijo de José y de María, nacido en Buenos Aires (Argentina) el día 12 de marzo de 1959, vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), con domicilio en CALLE002 número NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados, representados, respectivamente, por las Procuradoras Dña. Ana Ballesteros Navarro, Dña. Mª Luisa Romualdo Cappús y Dña. Cristina Coscollá Toledo, y defendidos, respectivamente, por los Letrados D. Oscar Zein Sánchez, D. José Juan Miralles Mateu y D. Luis Felipe Aguado Arroyo; siendo Ponente el Sr. Presidente D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día siete de febrero de 2008, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario 12 de 2005, por el Juzgado de Instrucción número 4 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 12/06 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368, inciso 1º, 369-6 y 374 del Código Penal , acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a Juan , a Jorge y a Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condenara, a cada uno, a la pena de once años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 70.750 euros y pago de costas, y que se procediese al comiso y destrucción de las sustancias ocupadas y el comiso del dinero y de los móviles intervenidos.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Juan y Jesús , en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitaron su libre absolución. Alternativamente, la de Juan entendía que concurriría en su patrocinado la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21, números 1, 2 y 6 del Código Penal , como muy cualificada; y la de Jesús , que los hechos podrían ser constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal , del que respondería el mismo en concepto de autor, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 y 2 , en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , solicitando, en este caso, pena de 9 meses de prisión.

La defensa de Jorge , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, si bien entendía que concurría en su patrocinado la circunstancia atenuante, muy cualificada, del artículo 21.2 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 35.375 euros.

Fundamentos

1.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal, sin que pueda apreciarse la modalidad agravada del número sexto del artículo 369 del mismo texto legal.

2.- La calificación que se efectúa tiene sustento objetivo en determinados datos que aparecen de la investigación y se han acreditado en el acto público, oral, solemne y contradictorio del juicio, que adornan la conducta, la participación y las eventuales modificaciones, todo lo cual determina la consecuencia penológica a la que va a hacerse referencia en esta resolución.

Tales datos incontrovertibles son los siguientes:

La intervención en el vehículo ocupado por los tres individuos acusados de las sustancias estupefacientes a que se ha hecho referencia, en cantidad de 1.004 gr de cocaína y 123,02 gr de hachís.

El resultado de los análisis de las referidas sustanciadas no sólo acredita el peso total de las mismas sino el grado de pureza que les corresponde, tal como se refleja en el informe obrante al folio 53 y completado por la información contradictoria de la técnico responsable del laboratorio en el acto del juicio, que asigna el 80,1% a la cocaína y el 7,37% el hachís.

Las referidas sustancias se ocuparon debajo de los asientos del conductor y copiloto de un vehículo de tres puertas, que requería reclinar uno de los asientos para acceder a la parte posterior.

El vehículo Audi A3, con .... XLH , fue adquirido por Carmela , quien ninguna relación tiene con las sustancias ocupadas y cuyo compañero se lo había prestado a Juan .

Los tres usuarios del vehículo se conocían con antelación y son consumidores habituales de sustancias estupefacientes, específicamente cocaína, restos de la cual apareció en los análisis de orina que se les practicaron tras la detención, según consta a los folios 73 a 75.

La detención, tras la interceptación del vehículo, se produce en un control rutinario en el Camino de la Fuente d'En Cors de la ciudad de Valencia.

3.- Sobre la base de aquellos datos objetivos, que se han listado en el fundamento anterior, no cabe duda de que se produce la fuerte convicción de que queda completada la relación de elementos objetivos y subjetivos que califican el delito contra la salud pública objeto de la acusación, debiendo, sin embargo, referirnos a las cinco cuestiones más significativas que fueron planteadas con suficiente solvencia técnica por las direcciones letradas de los tres acusados, frente a la contundente acusación formulada por el Ministerio Público, y a las que se responde en los cinco apartados siguientes:

A.- Se suscita por una de las defensas la consideración de que las sustancias intervenidas lo eran para consumo propio, teniendo en cuenta el grado de probanza alcanzado acerca del mismo por parte de los tres acusados, que convertiría en atípica la intervención de aquella sustancia y merecería la absolución. Partiendo pues del criterio sostenido por el Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , debe significarse que la cantidad de la que puede presumirse que se destina al propio consumo no puede ser superior a la que normalmente se ingiere por cualquiera de sus medios en un período de tiempo equivalente a cinco días. Se aplique a uno o a los tres el consumo de la sustancia intervenida, excede con mucho de las limitaciones cuantitativas, que convierten la intervención en presumiblemente destinada al propio consumo, ni siquiera de tres personas, lo cual, naturalmente, condiciona la desestimación de la pretensión sobre ella contenida;

B.- En la acusación formulada por el Ministerio Público, y en atención a las cantidades intervenidas y al grado de pureza apreciado en la analítica a la que se ha hecho referencia, se sostiene que supera los 750 gr que permiten, según el mismo Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo, la apreciación de la modalidad agravada prevista en el 6 del artículo 369 del Código Penal . Sin embargo, no va a apreciarse tal circunstancia supuesto que en ninguno de los presupuestos que nos representamos sería definitivamente apreciable:

a) si la cantidad total lo fuera para distribuírselo entre los tres ocupantes del vehículo, con un tercio del total adquirido no se alcanza por ninguno la cifra delimitadora de la notoria importancia;

b) si únicamente se estimara la versión de dos de los acusados de haber sido ellos los adquirentes relevando al tercero de toda participación, tampoco con la mitad de la sustancia ocupada se alcanzaría la cifra necesaria para la notoria importancia; y

c) si se considera, como se hace en la presente resolución, que los tres de común acuerdo adquieren y disponen para su venta la totalidad de la sustancia intervenida, debe deducirse del montante total ocupado la que presumiblemente pudiera dedicar cada uno al consumo propio, dada su acreditada afición a hacerlo con habitualidad, posibilitando que, -en el supuesto más beneficioso para cada uno de estimar la ingesta de 3 gr diarios por cada uno de los cinco días de la semana más otros 20 gr el fin de semana-, el total a deducir de la cantidad global sería 105 gr, los que, restados a los 1.004 gr, convierten a la que se presume destinada al tráfico en 899 gr, sobre la que hay que efectuar la operación de acreditación de la pureza al 80,1%, arrojando la cantidad de 720 gr de sustancia pura, próxima a la notoria importancia pero sin rebasarla.

C.- Se interesa la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como muy cualificada, de la grave adicción a sustancias estupefacientes, que permitiría la reducción penológica por vía del número 2 del artículo 66 del Código Penal . A tales efectos, debe reconocerse que existe prueba suficiente para acreditar el consumo habitual de la cocaína por parte de los tres acusados, y así se desprende de los informes forenses obrantes a los folios 29, 31 y 33, y de la analítica de orina cuyo reflejo se recoge en los certificados de los folios 73 a 75, completándose la información toxicológica con la información técnica emitida por el Doctor Jose Francisco respecto de Juan , obrante a los folios 162 y siguientes, y la relativa al tratamiento e historiales del consumo del mismo y de Jorge que se aportaron al comienzo del juicio. No puede ignorarse que la grave adicción, en relación con las sustancias investigadas, requiere la prueba cumplida sobre su alcance en las capacidades intelectivas y volitivas, de una fortaleza suficiente para estimarla determinante de la minoración relevante de la imputabilidad, que no sólo tiene que ver con el mero consumo, sino con la relación de causalidad en que se encuentren respecto del delito cometido, esto es, la pretensión de minoración penológica, por la vía del artículo 66, esto es, la muy cualificada circunstancia atenuante que permita aplicar la pena inferior en uno o dos grados, debe ponerse en relación con la conducta desempeñada, en el presente, ajena al delito contra la salud pública en tanto que satisfacía, ciertamente, la dependencia, al menos de dos de los acusados, a tal sustancia, pero se proveyeron de una cantidad con margen suficiente para establecer su propio sistema de enriquecimiento delictivo. De todo ello no puede más que deducirse la conveniencia de la apreciación de la circunstancia de la adicción a las mismas por la vía de la analogía del 6 del artículo 21, en relación con el número 2 del mismo precepto, con las consecuencias penológicas a las que se hará referencia;

D.- En punto a la participación de los acusados en los hechos que se recogen como probados en esta resolución, no cabe duda alguna de la que corresponde a Juan y a Jorge , quienes han venido reconociendo desde su primera declaración obrante a los folios 36 y 40 y en el acto del juicio oral, la realidad de la compra, aún cuando no la del destino que pretendían darle, deduciéndose éste tanto del excesivo acopio, que supera, como se ha dicho, el necesario para el consumo propio, como por la información de ingresos inferiores a los gastos declarados como necesarios, a más del explícito reconocimiento que de la acusación del Fiscal se efectúa por Jorge .

En punto a la participación como coautor del acusado Jesús , ciertamente excluido desde el primer momento por sus acompañantes de la participación en la operación de compra y distribución de las sustancias, debe estimarse como acreditada la misma por el extenso listado de indicios inculpatorios y contraindicios inverosímiles o irracionales que se derivan de lo acontecido, como son:

Las contradicciones en el modo de encontrarse los tres acusados, casual según uno, por vía telefónica otro, o mediante la previa cita que se alegó en la fase de instrucción;

La intervención en zona visible del vehículo tanto de la cocaína como del hachís, del que, por cierto, ninguno da razón de su sorpresiva aparición en el vehículo;

La circunstancia de ser los tres consumidores de cocaína y conocidos entre sí;

Que Jesús es residente en Madrid como Juan , sin acreditar otro conocimiento previo que el puramente vacacional;

La apreciación de los agentes policiales del nerviosismo específico que el ocupante del asiento trasero, a la sazón Jesús , presentaba en el momento de la detención, muy llamativo frente a la aparente tranquilidad de los compañeros;

La extraña ruta por la que se pretendió justificar el traslado desde el restaurante "Los Bolos" en la Avenida del Puerto a la pista de Silla, si bien esta información novedosa tampoco coincide con la ofrecida en sus declaraciones anteriores;

El explícito reconocimiento de Jorge del relato de hechos que recoge el Ministerio Público en su acusación;

La singular maniobra de frenado y la apreciación de que los dos ocupantes de los asientos delanteros giran como un resorte hacia la parte de atrás para conversar con su ocupante;

La información acerca de las detenciones anteriores por estafa y robo con violencia, y la muy significativa por tráfico de drogas en el año 2004, como las tres anotaciones en vigor del Juzgado de Instrucción 9 de Madrid relacionadas con un delito contra la salud pública y referidas al control específico con retirada del pasaporte y prohibición de salida en virtud de un procedimiento del año 2004.

De todo lo cual se alcanza el convencimiento de que participó, como uno más, en la actividad delictiva objeto del presente juicio; y

E.- En punto a la penalidad que corresponde a las conductas calificadas, tras la prueba practicada en el acto público, oral, solemne y contradictorio del juicio, con el convencimiento unánime de esta Sala, tras la valoración en conciencia realizada, se alcanza la convicción de la procedencia de la condena a la misma pena a cada uno de los acusados, que resulta de conjugar la conducta básica del artículo 368, en su inciso primero , que impone la de prisión de tres a nueve años y la multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, excluyendo la modalidad agravada de la notoria importancia del número 6 del artículo 369 , que quedará individualizada por virtud de los criterios legalmente establecidos y tras la apreciación en los tres acusados de la circunstancia atenuante de drogadicción por analogía, aplicando la regla primera del artículo 66 , que permite imponer la pena en su mitad inferior, esto es, de tres a seis años de prisión. Teniendo en cuenta la cercanía al límite de la notoria importancia, el Tribunal estima que debe aproximarse al límite superior de esta mitad inferior, pero, en atención a la aparición de varias sustancias, parte de las cuales ni se ha acreditado que las consumieran, así como al criterio de equidad en relación con conductas similares sometidas a la evaluación de este Tribunal, se opta por el límite máximo de la mitad inferior de la pena señalada al delito.

4.-Todo responsable criminalmente lo es también para responder con el comiso del dinero y efectos intervenidos por ser producto de su conducta, debiendo soportar por terceras partes las costas de este procedimiento en atención a las previsiones de los artículos 123, siguientes y concordantes del Código Penal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO: CONDENAR a Juan , a Jorge y a Jesús , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad próxima a la notoria importancia y con la concurrencia, en cada uno de ellos, de la circunstancia analógica de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la de MULTA DE 70.000 ¤ a cada uno.

SEGUNDO: Se acuerda el comiso de los efectos y dinero ocupados y el comiso y destrucción de las sustancias de ilícito comercio.

TERCERO: Imponer por terceras partes las costas de este procedimiento a cada uno de los condenados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

Remítase al Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias, a fin de que sea debidamente terminada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.