Sentencia Penal Nº 65/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 229/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 229/2008-CH

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 149/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 229/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 149/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, contra Federico ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Julio de 2.008, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que debo condenar y condeno a Federico , como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación antes reseñado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión por cada uno de los dos delitos cometidos, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de que debe sustituirse lo siguiente: "dame el dinero que no quiero hacer ninguna tontería" y "necesito más dinero, dámelo y no volveré nunca más", por "con actitud intimidatoria que asustó a la dependienta".

También debe sustituirse "sin antecedentes penales" por "con antecedentes penales".

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- La representación del apelante Federico alega en primer lugar vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, sosteniendo que el dinero que recibió fue voluntariamente entregado.

En primer lugar deben depurarse del relato de hechos probados aquellas expresiones que se atribuyen al acusado y que no fueron relatadas en el acto del juicio oral, ni fueron llevadas a dicho acto provenientes de la instrucción, por la única testigo directa de cargo, la víctima de la sustracción. A pesar de ello lo que fue probado en el plenario es que el acusado, cuando requirió la entrega de dinero, se mostró muy nervioso, apremiante, moviendo las manos, de tal forma que asustó a la dependienta que tuvo un justificado miedo y desasosiego que provocó que se plegara ante la insistente petición del acusado de dinero, lo que a nuestro juicio debe incardinarse en la intimidación prevista en el tipo penal aplicado en la sentencia que se apela.

Nos hallamos en el presente caso ante la declaración de un único testigo directo de cargo, que a nuestro entender, es hábil para la enervación de la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues se hallar corroborada por la propia declaración del acusado que viene a reconocer los hechos, con excepción del empleo de intimidación, siendo la tesis de la defensa irrazonable pues no siendo el negocio de la dependienta, la suma de dinero entregada al acusado fue de la suficiente relevancia para descartar su entrega voluntaria.

No obstante, estimaremos en parte el recurso del acusado por cuanto de los hechos declarados probados no se desprende que la segunda ocasión en que el acusado exigió el dinero, finalmente éste consiguiera su propósito, ya que nada se dice sobre que se apoderara de suma alguna. Así pues, calificaremos la ulterior conducta del acusado -según los términos reflejados en los hechos probados- como delito intentado de robo con intimidación.

TERCERO.- Finalmente esta parte apelante interesa le sea apreciada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por padecer el acusado drogodependencia.

Las alegaciones de la defensa relativas a la denegación de prueba relativa a tal circunstancia no pueden prosperar ya que el remedio procesal previsto es la solicitud de prueba en la segunda instancia.

No se estima este motivo del recurso ya que únicamente existe, sobre la expresada drogadicción, la declaración del acusado y una asistencia médica que tuvo lugar el mismo día de los hechos en el Institut Català de la Salut por síndrome de abstinencia (folio 129, sin que pueda leerse del meritado informe -en parte es ilegible- que efectivamente lo padeciera.

Debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo.

CUARTO.- En la sentencia recurrida se resuelve que no concurre la agravante de reincidencia, interesada por la acusación pública, al considerar que en el momento del dictado de la misma los antecedentes penales deberían encontrarse cancelados. El MINISTERIO FISCAL sostiene lo contrario pues afirma que en el momento de cometer el delito los antecedentes todavía no podían cancelarse por no haber transcurrido el plazo de rehabilitación.

Nos hallamos ante una cuestión jurídica que debe resolverse en el sentido expuesto por el recurrente ya que el precepto fija como fecha en que debe considerarse la reincidencia la de la comisión de la infracción penal al consignar "al delinquir", y la cancelación también debe referirse a la expresada fecha, no en la fecha en que se dicta la sentencia.

Así cabe citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1315/2001 (Sala de lo Penal), de 4 julio , que declara: "En todo caso, según doctrina consolidada de esta Sala, que se recoge entre otras en sentencias 920/1997 de 25-6, 11-11-1998 y 954/1999 de 8-6 , la acusación debe probar no sólo los hechos en que se sustenta el tipo penal imputado, sino también aquellos en que se asientan las circunstancias agravantes y que condicionan la operatividad de las mismas; y en el caso de reincidencia, habrá de acreditarse que la condena anterior no había sido cancelada o no era cancelable en la fecha de comisión de los nuevos hechos delictivos, y de no constar la fecha de cumplimiento de la condena integrante del antecedente, habrá de considerarse extinguida en la fecha de la firmeza de la sentencia".

En los propios hechos declarados probados se consigna como fecha de comisión: 26 de septiembre de 2005; como fecha de extinción de la pena de dos años de prisión impuesta, por delito de robo con violencia o intimidación, en sentencia firme de 12 de abril de 2000 : 14 de marzo de 2004. Es decir en la citada fecha 26 de septiembre de 2005, todavía no habían transcurrido los tres años de rehabilitación fijados en el artículo 136 del Código penal, desde la fecha de extinción también citada de 14 de marzo de 2004 . Nótese finalmente que la condena en la sentencia apelada lo es por dos delitos de robo con intimidación, es decir por el mismo delito.

Así pues, procede apreciar la referida agravante con la imposición por el delito consumado de robo con intimidación la pena de un año, seis meses y un día de prisión, y por el delito intentado de robo con intimidación, en que no llegó haber apoderamiento, tres meses de prisión, y en este sentido se revoca parcialmente la sentencia apelada.

QUINTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados respectivamente por la representación de Federico y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 149/08 , y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que finalmente se condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación y de un delito intentado de robo con intimidación, concurriendo en ambos delitos la agravante de reincidencia, a la penas, por el primer delito, de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y, por el segundo delito, de TRES MESES DE PRISIÓN, quedando confirmada la sentencia en los restantes términos, y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.