Sentencia Penal Nº 65/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 69/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PA 69/2008

Procedimiento Abreviado n.º 6752/2004

Juzgado Instrucción n.º 26 Madrid

S E N T E N C I A n.º 65

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 27 de febrero de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Eusebio , varón, hijo de M.ª-Luisa y de Manuel, con DNI n.º NUM000 , nacido en Madrid, el 14/04/1929, y por tanto mayor de edad, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 , actualmente en el Centro Penitenciario MDRID IV (Navalcarnero), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido privado de ella el 10/11/04; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Fernando-Ramiro Meras Santiago, colegiado/a n.º 1.232, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Fernando Doria Fernández, colegiado/a n.º 50.100 .

- Romulo , en calidad de Acusador Particular, representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, colegido/a n.º 1.216, y asistido del Letrado del I. C.A.M. don Jesús-María Baras del Toral, colegiado/a n.º 57.284 , ha dirigido la acusación contra el referenciado acusado.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el día 12 de febrero de 2009, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; testifical de Romulo y Marí Luz ; pericial de Juan Ramón , Jefe de Administraciones de Almacenes de la Real Casa de Moneda; y documental.

II. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para calificar definitivamente los hechos como constitutivos:

1º) De un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.6 y 7 CP según LO 15/03 de 25/11 , por ser más favorable. Imputó la responsabilidad en concepto de autor del referido delito al acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y del ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, y la pena multa de un año con una cuota diaria de veinte euros.

Y, 2º) de un delito de falsificación de documento oficial, previsto y penado en los arts. 392 en relación al 390.1.2ª CP. Imputó la responsabilidad en concepto de autor del referido delito al acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y del ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, y la pena multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Romulo en la cantidad de 33.490.71 pesetas (207.292,71 €) por el dinero distraídos en su beneficio.

III. La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales para retirar la acusación por el delito de apropiación indebida, y calificar definitivamente los hechos como constitutivos:

1º) De un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.2, 6 y 7 CP. Imputó la responsabilidad en concepto de autor del referido delito al acusado, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad, obrar con abuso de confianza del art. 22.6 , y reincidencia del art. 22.8, ambos del CP . Solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión, y la pena multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros.

Y, 2º) De un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los art. 392 y 390.1 y 2 CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor del referido delito al acusado, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad, obrar con abuso de confianza del art. 22.6 , y reincidencia del art. 22.8, ambos del CP . Solicitó que se le impusiera la pena de tres años de prisión, y la pena multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros.

Costas, incluidas las esta acusación.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Romulo en la cantidad de 159.669,69 € por las cantidades cobradas en concepto de justiprecio; en la de 53.650,34 € por las cantidades abonadas injustificadamente en concepto de pago por gastos de escritura de reversión; y en la de 150.000,00 € en concepto de daños y perjuicios causados. Más los intereses legales.

IV. La Defensa del acusado solicitó la libre absolución por prescripción de los delitos.

Hechos

Primero.- En el año 1994, el acusado Eusebio , de sesenta y cinco años de edad, y con antecedentes penales no computables, ejercía la profesión de Abogado en Madrid. Tenía su despacho profesional en la DIRECCION000 n.º NUM003 , piso NUM004 .

A mediados del mes de junio del señalado año, Romulo y su madre Sara (actualmente fallecida) se personaron en el despacho del acusado para contratar sus servicios como tal abogado en ejercicio con el fin de que les gestionara los trámites administrativos del expediente de expropiación forzosa iniciado por el Ayuntamiento de Madrid bajo la denominación "Bolsa de Deterioro Urbano CONEXIÓN MERCEDES ARTEAGA-JACINTO VERDAGUER", correspondiente al PERI 11/2, aprobado por dicho Consistorio en sesión plenaria de 22/12/1989, y que afectaba a la parcela de terreno de la calle DIRECCION001 , finca registral n.º NUM005 , del Registro de la Propiedad n.º 4 de Madrid, de la que el primero era propietario, y la segunda usufructuaria.

Con ánimo de ilícito enriquecimiento, el acusado convenció a los dos para que ambos otorgaran a su favor, y al de varios procuradores, un poder general para pleitos pero en el que incluyó como cláusula especial la facultad de enajenar toda clase de bienes inmuebles propiedad de los otorgantes que estuvieran sujetos a expropiación, y percibir las cantidades que correspondiera a los mismos. Tal escritura fue autorizada por el Sr. Notario de Madrid don Francisco-Javier López Contreras, el día 27/06/1994, bajo el n.º 1287 de su protocolo.

Con intención de no entregar cantidad alguna a sus mandantes, y como así fue, el acusado hizo uso del poder en cuestión logrando de este modo cobrar él mismo la totalidad del justiprecio aprobado por el Jurado Provincial de Expropiación de Madrid por Resolución de 12/04/1991 por un total de 19.250.639 pesetas, más otros 7.316.162 pesetas en concepto de intereses. Dichas cantidades las cobró de la siguiente manera.

El 1 de julio de 1994, mediante Acta de Pago y Ocupación, percibiendo un cheque bancario del Ayuntamiento de Madrid contra Caja Madrid, por importe de 13.221.981 pesetas en concepto de Hoja de Valoración de la Administración, a cuenta del justiprecio. En virtud de tal Acta se hizo constar como punto 11, que se entendía transmitida a todos los efectos legales la posesión y propiedad de la finca objeto de expropiación.

El 9 de junio de 1995, y por Acta de Pago Complementario, la cantidad de 6.028.685 pesetas, también mediante cheque bancario del Ayuntamiento de Madrid contra Caja Madrid, en concepto de cantidad complementaria del total del justiprecio ya recibido.

Por último, el 12 de diciembre de 1997 recibió la cantidad de 7.316.162 pesetas en el concepto de pago de los intereses legales, igualmente abonados mediante cheque bancario del Ayuntamiento de Madrid contra Caja Madrid.

Hasta la fecha el acusado no ha reintegrado ninguna de tales cantidades percibidas.

Segundo.- Con fecha 24/12/1998, y reiterado por otro de 27/07/00, el acusado presentó sendos escritos ante la Gerencia de Urbanismo de Madrid solicitando la reversión del terreno.

El 4 de febrero de 2000, el acusado le solicitó a Romulo la entrega de 3.961.970 pesetas. El importe se hizo mediante un cheque nominativo de la Caja Rural de Almería con fecha 4/02/2000. Como justificante del pago el acusado le entregó una fotocopia del cheque en la que de su puño y letra, y estampado su firma, plasmó que su destino era para satisfacer la escritura de reversión de la parcela.

En el mes de julio de 2000, el acusado hizo entrega en su propio despacho a Romulo de un papel oficial de la Administración de Justicia, n.º 3T5419352, en el que por persona no identificada pero a su ruego, y fechado el 07/07/00, plasmó una inexistente notificación por la Sala de Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid, acerca de la reversión del terreno expropiado por cambio del fin de la expropiación. Se estampó por persona no identificada una firma como si se tratara de la Secretaria de la Sección 4ª, D.ª Marí Luz .

Fechado el 14/07/00 el acusado presentó ante el Ayuntamiento de Madrid, Área de Urbanismo, Expropiaciones, un escrito poniendo en su conocimiento que se habían cumplido los requisitos para la reversión del terreno, y que las cantidades percibidas por la expropiación estaban a su disposición en el proceso contencioso administrativo.

El recurso de reversión se presentó el 26/09/00 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Se tramitó con el n.º 1615/00 en la Sección 4ª. Y formalizada la demanda, el 04/07/2004 recayó sentencia n.º 489 desestimatoria.

Tercero.- El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 12/06/97 y 12/07/97 /, a penas de tres años de prisión y cuatro meses de arresto mayor respectivamente, como autor de sendos delitos de apropiación indebida.

MOTIVACIÓN

1. Sobre los hechos

El relato fáctico que se acaba de exponer consta acreditado mediante las declaraciones que prestó el propio acusado, así como por la documental obrante en las actuaciones.

En efecto, reconoció que Romulo le encomendó la gestión de la expropiación de la parcela de su propiedad. Para ello le entregaron un poder general para pleitos en el que constaba una cláusula especial (B) para cobrar en su nombre y en el de su madre aquellas cantidades correspondientes al justiprecio.

Dicho poder obra al folio 258 y ss., y pese a negarlo, no cabe duda que la redacción de dicha cláusula fue por encargo del propio acusado al Sr. Notario autorizante. Ello se deduce por las dos siguientes razones.

De un lado, porque así lo declaró el perjudicado en el plenario, cuya credibilidad no se ha puesto en duda por quien corresponde. Así es. Su madre no podía apenas moverse debido a su enfermedad; fueron al Notario acompañados del acusado; leyeron el poder, lo firmaron, lo pagaron, y se lo entregaron al mismo.

De otro, porque tal praxis es la habitual en estos casos. En efecto, el abogado solicita que se le apodere precisamente para cobrar aquellas cantidades relativas a los asuntos que esté llevando al cliente, quien por lo general desconoce la sistemática propia de estos trámites, amén de que el profesional pueda de esta forma liquidar posteriormente con su cliente sus propios honorarios. Que sin embargo no fue éste el caso.

El acusado reconoció haber cobrado personalmente el importe total del justiprecio. Ello viene confirmado por los documentos acompañados con la denuncia a lo folios 6 (y vto.), 7 (y vto.), y 8 (y vto). El primero relativo al primer pago por importe de 13.221.981 pesetas en concepto de Hoja de Valoración de la Administración. El segundo por la cantidad de 6.028.658 pesetas correspondiente al resto del total del justiprecio por importe de 19.250.639 pesetas, según resolución de 12/04/91 dictada por el Jurado Provincial de Expropiación. Y el tercero por los intereses, por importe de 7.316.162 pesetas.

Así las cosas, Romulo declaró no haber percibido ninguna de estas cantidades. Por su parte el acusado aseveró que se las reintegró en su propio despacho, si bien y a renglón seguido reconoció que no hizo recibos de ello. Tal afirmación del acusado resulta pues ciertamente increíble. En efecto, escapa a las normas de la lógica y máximas de la experiencia que un abogado en ejercicio no justifique de forma alguna la entrega de sumas tan importantes que no le pertenecen.

Por lo expuesto, no le cabe ninguna duda a esta Sala que el acusado no reintegró esas cantidades de dinero percibidas, haciéndolas suyas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha plantado por la defensa la posible prescripción de los delitos por el transcurso del tiempo.

Para resolver la cuestión es preciso analizar la diferente calificación que de ellos hacen las acusaciones por entender la Pública que nos hallamos frente a un sólo delito de estafa sin continuidad delictiva, mientras que la Particular lo define como continuado.

Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (SSTS 22-XII-1998, 28-IX-2000, 15-XII-2000 y 30-V-2001 ), los requisitos del delito continuado son los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables.

b) Identidad de sujeto activo.

c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.

d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.

f) Una cierta conexidad temporal.

Aplicando todo ello al presente caso cabría entender que se cumplen tales requisitos. Sin embargo nos encontramos con la quiebra de uno de ellos, esto es, la falta de una conexidad temporal entre los diferentes episodios, dado el tiempo transcurrido entre cada uno de ellos.

En efecto, los hechos delictivos objeto de la estafa se producen el 01/07/94, el primero; el 09/07/95, el segundo; y, el 12/12/97, el tercero. Y el de la falsedad en julio de 2000. Existe pues un importante lapso de tiempo entre ellos que obliga a considerar tales actos delictivos de forma aislada e independiente, sin que quepa por ello aplicar la continuidad delictiva, como pretende la Acusación particular, máxime si se pondera que se trata de una interpretación que perjudica al reo. Y tampoco entender que se trata de un sólo delito sin continuidad, como postula el Ministerio Fiscal.

Es por ello por lo que los delitos cometidos el 01/07/94, el 09/07/95, y en julio de 2000, debemos entenderlos prescritos.

Así es. La denuncia tuvo entrada el 06/11/04. El juzgado de Instrucción n.º 26 de Madrid dictó Auto de incoación de diligencias previas con fecha 17/11/04 (folio 19).

El CP 95 entró en vigor el 24/05/96. A fecha de los hechos enjuiciados correspondientes a los años 1994 y 1995, estaba en vigor el CP 73. Su aplicación resulta más favorable (Disposición Transitoria 1ª y 2ª CP 95). Teniendo en cuenta que la cuantía estafada supera la de 36.000,00 € (6.000.000 de pesetas), como cantidad establecida de especial gravedad -o muy cualificada del CP 73- a partir de la reunión plenaria del TS de 26/04/1991, es de aplicación el art. 529.7 CP 73 , cuya pena es la de prisión menor (de seis meses y un día a seis años).

Según el art. 113 CP 73 , los delitos prescriben a los diez años, cuando la ley señalare una pena que exceda de seis años; a los cinco años cuando señalare cualquier otra pena.

La aplicación de tal precepto nos lleva a considerar prescritos tales delitos de estafa.

Otro tanto cabe argumentar respecto del delito de falsedad.

Cometido en julio de 2000 es clara pues la aplicación del CP 95.

Ambas acusaciones califican los hechos por el art. 392 CP de dicho texto. El mismo tiene asignada una pena de seis meses a tres años de prisión, y multa. Dicha pena de prisión se considera menos grave al tenor del art. 33.3.a) CP (de tres meses a cinco años).

El art. 131 CP dispone que los delitos prescriben a los cinco años los que tengan asignada una pena de prisión por más de tres años y que no exceda de cinco. A los tres años, los restantes delitos menos graves.

Dicho lo cual la prescripción del delito de falsedad tuvo lugar en julio de 2003. Como se ha dicho el Auto de incoación de diligencias previas lo fue en noviembre de 2004 .

Procede por ello un pronunciamiento absolutorio respecto de estos dos delitos de estafa y por el delito de falsedad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados correspondientes al 12/12/97 son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6º CP 95, teniendo en cuenta que la cuantía estafada individualmente considerada de 7.316.162 pesetas, o sea 43.791,01 €, supera sin duda los 36.000,00 € referenciados para considerarla como cantidad establecida de especial gravedad.

Por el contrario, no cabe apreciar la concurrencia de los n.os 2º y 7º del referenciado precepto.

En efecto, el n.º 2 del art. 250 CP vigente -cuando la estafa "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal"- es una modalidad agravada cuya peculiaridad radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 248.1 CP cuando habla de perjuicio propio o ajeno (STS 04/03/97 ).

No se determina en el presente caso qué órgano jurisdiccional ha sido engañado, ni consta que haya sido engañado órgano judicial alguno a través del cual se haya conseguido obtener una prestación ilícita y fraudulenta.

Por otro lado, y como ha declarado la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio (STS núm. 103/2001, de 30 de enero ). En sentido similar la STS núm. 626/2002, de 11 de abril; STS núm. 1218/2001, de 20 de junio; STS núm. 2232/2001 , de 22 de noviembre " (F.J. 4º STS núm. 1749/2002 de 21/10/2002 ).

En el presente caso, la credibilidad del acusado como Abogado profesional ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad (art. 4.1 C.P . ), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal. No existe, por tanto, credibilidad profesional distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Entrando en el fondo del asunto, y como ha señalado esta Sección en anteriores pronunciamientos, los elementos configuradores del delito de estafa son esencialmente, los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Y en cuanto al engaño, la jurisprudencia del TS ha venido estableciendo reiteradamente (S nº 1276/06, de 20.12 ) que lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 - o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1 .), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003 ).

En conclusión, y como señalaba la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio, entendiéndose aplicable el principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si mismo, sino por su censurable abandono y negligencia, y que no ha sucedido en el presente supuesto.

En efecto. El acusado ejercía como abogado en Madrid. Los perjudicados se personaron en su despacho por recomendación de un arquitecto municipal de Gerencia de Urbanismo con el fin de realizar una nueva valoración sobre el justiprecio de su parcela. Esto es lo que declaró Romulo en el acto del juicio. Su credibilidad, como se ha dicho, no se ha puesto en duda.

Así las cosas, y a la vista de los pingües beneficios que le podría reportar el asunto que le estaban encargando, no cabe duda de la concurrencia en el acusado de un ánimo de lucro pues su intención no fue otra que la de asegurarse cobrar personalmente el justiprecio sin intención de reintegrarlo a sus legítimos propietarios, y como así hiciera. El engaño bastante consistió en añadir al poder general para pleitos una cláusula especial que le permitía, entre otras facultades, cobrar precisamente él mismo el importe del justiprecio de la parcela propiedad de éstos en trámite de expropiación. De esta manera, inducidos por el error de que como tal profesional les iba a devolver las cantidades que fuera cobrando, es por lo que acudieron a la notaría a firmar dicho poder en tales condiciones que el propio acusado había encargado.

Con el poder ya en sus manos, el acto de disposición patrimonial fue cobrar personalmente la totalidad del justiprecio más sus intereses, y no reintegrando cantidad alguna a Romulo , le causó con ello el correlativo perjuicio económico.

De lo expuesto no cabe duda que se han cumplidos los referenciados requisitos del tipo del delito de estafa.

Procede por ello un pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- Por lo que a la cantidad se refiere de 3.961.970 pesetas entregadas por Romulo al acusado mediante un cheque nominativo de la Caja Rural de Almería (folio 35) y cuyo pago no se ha negado, la cuestión nuclear al respecto consiste en concretar si dicha cantidad se solicitó también con ánimo de lucro, y por error se entregó mediante engaño.

Es decir, al folio 35 obra la fotocopia del cheque en la que de su puño y letra, y estampando su firma, fechado el 04/02/00 el acusado hizo constar que se trataba de una provisión de fondos para completar la cantidad del precio de expropiación para la escritura de reversión de los trámites a firmar judicialmente. Tal justificación a modo de recibo se lo exigió el perjudicado tras haberle entregado otras cantidades de dinero sin que le hubiera emitido a cambio recibo alguno por ellas. Así lo declaró en el plenario, y el propio acusado reconoció su firma.

Ahora bien, mientras Romulo manifestó que el dinero fue precisamente para abonar los gastos de la escritura de reversión, el acusado dijo que se trataban de sus honorarios profesionales, y que se plasmó esa formula a efectos de su declaración en Hacienda. Afirmación que si bien es cierto que no resulta del todo verosímil, no lo es menos que aun de la de escasa documental que obra en las actuaciones se infiere que el acusado como abogado de los perjudicados llegó a realizar gestiones ante la Administración Municipal y de Justicia en solicitud de tal reversión del terreno expropiado.

En efecto, al folio 36 obra un escrito fechado el 14/07/00 y encabezado por el acusado en nombre y representación de los perjudicados, que dirigido al Área de Urbanismo, Expropiaciones, del Ayuntamiento de Madrid, se le comunicaba que las cantidades percibidas por la expropiación estaban a su disposición como en el proceso contencioso administrativo se define, al haberse cumplido todos los trámites de la reversión. Cierto es que tal escrito carece de firma, y que el acusado negó haberlo redactado, pero también lo es que Romulo declaró que se lo entregó éste y además sobre el mismo consta un sello de Correos y Telégrafos de fecha 27/07/00, que pone de relieve que fue remitido a su destinatario.

Por otro lado, la Sección 4º del TSJM, conocía del recurso de reversión n.º 1615/00 instado por Romulo y su difunta madre. Así lo corroboró en el plenario la Secretaria Judicial D.ª Marí Luz , ratificando la certificación que al respecto obra al folio 281.

A ello debemos añadir que fechada el 04/06/01 se formalizó la demanda de reversión por el acusado ante esta Sección 4ª TSJM (folio 40 y ss.). Así se lo había requerido dicho órgano jurisdiccional al Procurador de los Tribunales de los perjudicados que tramitaba el expediente contencioso-administrativo (folio 39). Al respecto el acusado reconoció haber presentado la demanda.

El TSJM dictó Sentencia desestimatoria el 04/06/04 (folio 53 y ss.). El recurso se interpuso contra la resolución de la gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid desestimatoria de la petición de reversión ejercitada por escrito de 24/012/98, reiterada en otro escrito de 27/07/00.

Por consiguiente, tal suma de dinero recibida por el acusado cuando menos cabe la posibilidad de que efectivamente pudieran corresponderse con sus horarios profesionales por los trabajos que como abogado realizó a los perjudicados, pues no resulta excesiva una cantidad por ese importe atendiendo a los honorarios profesionales del Colegio de Madrid. Por tanto ese distinto concepto que le otorgara a la cantidad percibida, sería una cuestión a resolver desde un punto de vista deontológico en el señalado Colego de Abogados, para el caso de no haber procedido a la liquidación correspondiente, y no en la vía penal.

Dicho lo cual no cabe pues incluir la misma en el delito de estafa como así se pretendía por la Acusación particular.

Igual suerte deben correr las cantidades entregadas por la suma total de 29.838,42 € y relativas a los tres procedimientos hipotecarios que según Romulo cuya gestión también se la encomendó al acusado.

En efecto, además de reconocer dicho encargo, el acusado declaró haber abonado las cantidades que se reclamaban en cada procedimiento. Por el contrario, en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular se dice que no fueron liquidadas, y eso es lo que manifestó el perjudicado en el plenario.

Si embargo, no consta documentación suficiente en la causa relativa a dichos procedimientos en la que poder cotejar las aseveraciones de la acusación particular, cuando de procedimientos judiciales se trata bien pudiera haberse solicitado en instrucción testimonio de los mismos o de aquellos documentos de los que precisara valerse al respecto.

Dicho de otro modo, se ha aportado, de un lado, una certificación de la entidad "La Caixa" de 02/06/04 (folio 109), por el que se dice haber satisfecho la suma de 35.000,00 € en el procedimiento 308/95 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 48 de Madrid, y en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo 96/96 . Por tanto desconocemos el motivo de su incoación, y si el acusado intervino o no en el mismo. Y, de otro, una fotocopia del cheque entregado al acusado por importe de 407.251 pesetas (folio 108), en el que al parecer de su puño y letra, y estampando su firma, se concretó como fin de la misma la cancelación de la diligencia de embargo a que se refiere la carta de pago 28995.4 de 30/05/2000, pero sin que conste que de un procedimiento judicial se tratara.

Por esta razón todas esas cantidades reclamadas en tal concepto tampoco podemos entender que respondan al delito de estafa.

CUARTO.- El acusado es responsable en concepto de autor del referenciado delito de estafa por su participación materia, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos (arts. 27 CP 1995, y 49 CP 1973 ).

QUINTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la apreciación de la agravante de reincidencia del n.º 8 del art. 22 CP interesada por ambas acusaciones, los hechos se cometieron el 12/12/97 , y el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 12/06/97 y 12/07/97 /, a penas de tres años de prisión y cuatro meses de arresto mayor respectivamente, y por tanto no cancelables respecto a los hechos enjuiciados. Sin embargo la condena es por un delito de apropiación indebida, que es heterogéneo con el delito de estafa, por lo que no puede sostenerse que sean de la misma naturaleza.

También debe rechazarse la concurrencia de la agravante genérica de abuso de confianza prevista en el art. 22.6 CP e invocada por la acusación particular.

A tal efecto, nos remitimos a los mismos argumentos que se han tenido en cuenta para rechazar el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7º CP .

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cuantía estafada (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren circunstancias que agraven su responsabilidad, pero sí numerosos antecedentes penales), procede imponer la pena de dos años de prisión. Será de aplicación los arts. 44 y 56 CP . Y multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros, atendiendo a la profesión de letrado del acusado. Será de aplicación el art. 53 CP en caso de impago

SÉPTIMO.- Los arts. 109 y 116, y concordantes CP , obligan al acusado declarado penalmente responsable a indemnizar por los efectos sustraídos y no recuperados, y por los daños personales por él causados.

Deberá por ello indemnizar a Romulo en la cantidad total de 43.971,01 € (7.316.162 pesetas) como importe percibido y no reintegrado correspondiente a los intereses del justiprecio. Serán de aplicación los intereses legales.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 CP ).

Las de la acusación particular (art. 124 CP ) la doctrina actual de la Sala IIª TS (SS de 12/4/2005 y 16/7/1998 ) señala que la condena en costas incluye por regla general las devengadas por la acusación particular; y que es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, porque la actuación de esa acusación haya resultado notoriamente inútil o superflua o se hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia. Que no es el supuesto de autos.

En el presente caso, y partiendo del dato de que realmente cinco son los hechos delictivos imputados, se impone al acusado una quinta parte de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular, en cuanto declarado penalmente responsables de un delito de estafa.

Se declaran de oficio las cuatro quintas partes restantes en cuanto absuelto de los restantes dos delitos de estafa y de falsedad por prescripción de los mismos, así como del delito de apropiación indebida, por retirada de la acusación.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Eusebio como autor de un delito de estafa del art. 250.1.6º CP 95 , a las siguientes penas:

- DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de SIETE MESES con una cuota diaria de DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

A que indemnice a Romulo en la cantidad de de 43.971,01 €. Con aplicación de los intereses legales.

Expresa imposición de una quinta parte de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado Eusebio de los restantes delitos de estafa, del delito de falsedad documental y del delito de apropiación indebida por los que también venía siendo enjuiciado.

Se declaran de oficio al respecto las cuatro quintas partes restantes de las costas de este juicio.

Abónese al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.