Sentencia Penal Nº 65/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 8/2009 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO RJ Nº 8/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MAJADAHONDA

J. FALTAS Nº 130/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmo. Sr. De la Sección 23ª

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

SENTENCIA Nº 65/09

En Madrid a 30 de Enero de 2009.

El Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial Don Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por la Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, con fecha 22 de Mayo de 2008, en el Juicio de Faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 130/08, habiendo sido parte como apelante Leandro y como apelados el Ministerio Fiscal y Visitacion representa por el letrado Juan Angel García Figueiras.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Probado y así se declara que en virtud de sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Coruña de fecha 29 de Abril de 2005 (autos de Modificación de Medidas 605/03) se reconoce al denunciante Leandro un régimen de semanas alternos para estar en compañía de su hija menor de edad, habida de su relación con a denunciada , Visitacion , estableciéndose que "cuando la menor ay tenga edad para poder viajar sola en avión, los gastos de desplazamiento serán compartidos entre ambos padres". Con fecha 1 de septiembre de 2006 el mismo Juzgado dicta sentencia en los autos de modificación 11426/05 , manteniendo las anteriores medidas.

Con fecha 25 de mayo de 2006 se dictó sentencia por el Juzgado de instrucción º 5 de La Coruña (autos de juicio de faltas 140/06) condenando a la denunciada por una falta del art. 618.2 C.P en relación con hechos acaecidos en fecha 18 de noviembre de 2005 .

La sentencia dictada por el Juzgadote Instrucción nº 1 de Betanzos de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2007 la hija menor de los litigantes, que entonces contaba con 10 años de edad, viajó en avión a Madrid los fines de semana en los que le correspondía al denunciante estar con hija, la sentencia absuelve al hoy denunciante de las faltas del art. 622 y 618.2 C.P . por las que había sido denunciado.

Con fecha 24 de julio de 2007 se dicta providencia por el Juzgado nº 3 de La Coruña instando al ejecutado para que el cumplimento de las visitas se ejecutase en los términos de la sentencia de 20-5-07 , esto es, "recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno".

No obstante, en virtud e la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña , resolviendo recurso de apelación contra la sentencia de autos de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de primera Instancia nº 3 seguidos con el número 1426/05, se reconoce al padre el régimen de visitas de fines de semana alternos , si bien hasta que la menor cumpla doce años se establece que 2las visitas se turnarán entre ambas localidades", de manera , pues, que un fin de semana será la hija menor la que se desplace al domicilio del padre sito en Las Rozas, y el otro fin de semana será el padre quien viaje a la localidad donde reside la menor.

En orden al cumplimiento de esta sentencia, el denunciante remitió carta de fecha 25 de octubre de 2007 participando el calendario para la alternancia y solicitando que le fin de semana que la hija hubiera de desplazarse a Madrid, le participasen el horario y vuelo para que la menor pudiera ser recogida en Barajas.

Con fecha 25 de octubre de 2007 se dicto sentencia por el Juzgado de instrucción º 2 de Betanzos (autos de juicio de faltas 133/07 ) condenando a la denunciada por una falta del art. 618.2 C.P en relación con los hechos acaecidos en fecha 17 de mayor de 2007.

Con fecha 28 de febrero de 2008 se dictó sentencia por al Juzgado de instrucción nº 5 de Majadahonda (auto s de juicio de faltas 336/07 ) condenando a la denunciada por una falta de la art. 618.2 C.P en relación con los hechos acaecidos en fecha 16 de noviembre de 2007 . Esta sentencia se encuentra apelada.

Con fecha 24 de enero de 2008 el denunciante envió carta a la denunciada participándola que enviaba billetes de avión para que la niña pudiera viajar a Madrid el viernes 1 de febrero de 2.008.

En fecha 29 de febrero de 2008 la denunciada, Visitacion , no llevó a la hija menor de edad habida de su relación con el denunciante Leandro , al aeropuerto de la Coruña con el fin de que viajara a Madrid , para que disfrutara de la compañía de éste en su domicilio sito en Las Rozas.

Con fechas 27 de marzo de 2008 y 24 de abril de 2008 el denunciante se excusó de acudir a La Coruña para dar cumplimiento al régimen de visitas; el primer fin de semana, alegando motivos de salud que le impedían conducir el Madrid. La Coruña y el segundo fin de semana por razones de trabajo.

Consta por último que acreditado, que, instada la ejecución de sentencia en vía civil por auto dictado pro el Juzgado de Primera Instancia de La Coruña en fecha 17de Abril de 2008 (autos 1609/07) , se acuerda el despacho de ejecución, requiriéndose a la denunciada de cumplimiento del régimen de visitas, Por la denunciada se formula oposición en fecha 16 de mayo de 2008, argumentando que no se opone al cumplimiento del régimen de visitas con alternancia quincenal, pero alega que no puede hacer frente al coste económico de los pasajes de avión de la menor a Madrid. No consta que esta oposición se haya resuelto.".

Y el FALLO es del tenor siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Visitacion de la falta a que se contraen las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por la referida apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 8/09 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del denunciante se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones al entender que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba, alegando que no se han tenido en cuenta diversos informes psicológicos relativos a la menor y que han sido aportados a las actuaciones, así como que no se pueden aducir ahora por la denunciada motivos económicos para incumplir el régimen de visitas pactado y establecido en la correspondiente resolución judicial aportando para ello con el presente recurso de apelación diversos documentos que acreditan que el recurrente está sufragando los gastos de la menor y que en definitiva el incumplimiento de la denunciada no se debe a razones de tipo económico sino a su propia voluntad.

A pesar de los argumentos expuestos en el recurso, no debe olvidarse que nos encontramos con una sentencia de carácter absolutorio, y debemos recordar a este respecto al doctrina establecida por el Tribunal Constitucional recogida por la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre del 2002 , que se refiere por un lado a que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem" para resolver cuantas cuestione se planteen, sea de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium", excluyéndose toda posibilidad de la reformatio in peius..." Y sigue diciendo la referida sentencia que "...el Tribunal Constitucional nada impide que se dicte una resolución que partiendo de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC43/1997), por lo que "con respecto a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez ad quo" (STC 172/97; STC 102/94 , entre otras)". Pues bien, dicha doctrina se ha visto matizada de forma considerable por la STC 167/2002 en aquellos supuestos de interposición de recursos de apelación contra sentencia de carácter absolutorio, pudiéndose concluir, como dice la citada SAP de 30-12-2002 , "...en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", criterio constitucional que se ha visto corroborado y confirmado por otras resoluciones posteriores (SSTC 170/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002 y 201/2002 ), de tal forma que "incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem", y continúa dicha sentencia afirmando que "...así las cosas y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos), o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal".

Y en la misma línea que la anterior sentencia nos encontramos con la SAP de 20 de marzo del 2003 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, que efectúa un estudio detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, en base de una serie de razonamientos que comparte íntegramente esta Sala hasta llegar a igual conclusión. Dice la referida sentencia que "...la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 Julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, la sentencia 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo, analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la Ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)"

En el presente caso no cabe duda que la sentencia ahora impugnada basa su declaración de carácter absolutorio en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración de la denunciada y del denunciante, así como en la prueba documental a la que se refiere en la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción, y de la que se deriva ciertamente las difíciles relaciones entre los progenitores así como la dificultades en cuanto al régimen de visitas por cuanto que el denunciante vive en una localidad de Madrid mientras que la menor y su madre residen en La Coruña, por lo que los desplazamientos ciertamente son dificultosos, estando de acuerdo esta Sala con la apreciación del Juzgador de instancia en cuanto a que ha ser la jurisdicción civil, o el Juez civil, que tiene un mayor y más profundo conocimiento de la realidad y de la ejecución civil el que ha de dictaminar y resolver las discrepancias que vayan surgiendo, sin perjuicio de que si existen hechos que sean constitutivos de infracción penal deban ser dirimidos y denunciados en esta vía penal, lo cual no sucede en el presente caso en el que se no se aprecia prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia de carácter condenatorio.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Leandro , debiendo confirmar la sentencia de fecha 22 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Majadahonda y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines que sean pertinentes.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.