Sentencia Penal Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 39/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALBACETE

SECCIÓN PRIMERA

APELACION PENAL núm. 39/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete Juicio Oral núm. 634/09

SENTENCIA Nº 65-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintiocho de abril de dos mil diez.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº * 634/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre robo con violencia, contra, Casiano y Constantino , en esta instancia apelantes, representado por los Procuradores Dña María Teresa Fajardo de Tena y Dña. María Angela Moreno López, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelantes, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, 67/10 cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: "HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Que resulta probado y así se declara que siendo aproximadamente las 20, 40 horas del día 11 de agosto de 2.009, los hermanos Constantino y Casiano , tras haber estado consumiendo alcohol y trankimazin, si bien su consumo no ha quedado acreditado que limitase de forma notable las facultadas intelectivas ni volitivas de ninguno de los dos acusados, con ánimo de obtener provecho económico, abordaron a Jacinto cuando transitaba con su esposa Sabina por la Calle Benjamín Palencia de la localidad de Hellín, cogiéndolo de la camisa a la altura del pecho el acusado Constantino , a la vez que el decía que le diese perras y tabaco, llegando a propinarle 2 puñetazos en la cabeza al responder Jacinto que no tenía ni dinero ni tabaco pues iba a ensayar con la corneta que portaba. Nada más oír la contestación de Jacinto , el otro acusado, Casiano le dijo que le hiciera caso a su hermano y que le diese dinero, sacando un cuchillo de cocina de aproximadamente 29 centímetros de hoja con el que le volvió a exigir que le diera dinero, amenazándole con clavarle el cuchillo si se negaba, viéndose obligado Jacinto a coger de la muñeca a Casiano forcejeando con el mismo para evitar que en dos ocasiones Casiano llegara a pincharle, pidiendo asimismo Jacinto a su esposa Sabina , que se había retirado unos metros de los 3 hombre, que llamase por el móvil a la Policía, diciéndole Casiano a Sabina que si llamaba a la Policía la mataba.- Dada la situación y viendo que Jacinto no les entregaba dinero y se acercaban algunos vecinos, y que un chico joven del barrio les dijo que dejaran a Jacinto y les ofreció 2 euros, los hermanos Constantino Casiano decidieron marcharse cogiendo los citados dos euros, dirigiéndose al domicilio de Constantino , que se encontraba cercano.- Avisada la Policía Nacional de lo que estaba sucediendo, fueron comisionados los agentes con carnet profesional NUM000 y NUM001 para dirigirse al lugar de los hechos, llegando a localizar a Casiano en la puerta de la vivienda de su hermano Constantino , pudiendo observar como, unos metros antes de acercarse al mismo, Casiano tiraba al suelo un cuchillo de cocina de unos 29 centímetros de hoja, que posteriormente fue recogido por los agentes y reseñado en el atestado. Y una vez los agentes se acercaron a Casiano , éste les manifestó que qué querían, que él no había hecho nada, asomándose en ese momento por la ventana de la vivienda Constantino , bajando a la calle y manifestando igualmente a los agentes que ellos no habían hecho nada, siendo informados por los agentes del motivo de su detención.- No consta que el día de su detención ni al día siguiente los hermanos Constantino Casiano precisasen ningún tipo de asistencia sanitaria.- SEGUNDO.- Que resulta igualmente probado y así se declara que ambos acusados son mayores de edad y poseen antecedentes penales, si bien los mismos no son computables en la presente causa.- También resulta probado que como consecuencia del incidente sufrido con los hermanos Constantino Casiano , Jacinto sufrió la rotura de la camisa que llevaba puesta, rompiéndose igualmente la corneta que portaba, habiendo renunciado en fecha 13-8-2.009 en su comparecencia ante el Juzgado instructor a reclamar el valor de los daños causados a ambos objetos, solicitando igualmente en esa fecha una orden de alejamiento respecto de los detenidos y respecto de la familia de los mismos, al estar siendo molestado y amenazado por familiares de los hermanos Constantino Casiano .- No obstante lo anterior, en su declaración testifical efectuada en el acto de la vista oral, Jacinto reclamó que se le indemnizara el valor de la corneta.- Asimismo Sabina , en su declaración prestada ante el Juzgado instructor en esa misma fecha, 13-8-2.010 , solicitó una orden de alejamiento respecto de la familia de los acusados, al estar molestándola para que quitase la denuncia. FALLO: Que, por una parte, debo ABSOLVER Y ABSUELVO, a Casiano y Constantino , de la comisión de un FALTA DE MALTRATO DE OBRA del art. 617,2 CP y de una FALTA DE AMENAZAS del art. 620,2 del CP por falta de acusación respecto de dichas infracciones penales y, por otra parte, debo CONDENAR Y CONDENAO a Casiano y Constantino , como autores responsables, cada uno de ellos, de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA EN GRADO DE TENTATIVA, de los artículos 237 y 240,1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del CP , no concurriendo en ninguno de ambos circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de 30 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena y al abono de las costas del presente juicio por mitad entre ambas condenados.- Así mismo se impone a ambos condenados la prohibición de comunicar con los citados Jacinto y Sabina , por cualquier medio o procedimiento, y en ambas prohibiciones durante un período de 4 años. En orden a la efectividad del cumplimiento de dichas prohibiciones líbrese Oficio a los Cuerpos de Fuerzas de Seguridad del Estado a los efectos oportunos.- Se mantiene la situación de Prisión Provisional de ambos acusados hasta la firmeza de la presente Sentencia, debiendo tenerse en cuenta que dicha situación de prisión provisional, iniciada en fecha 13-8-2.009 , no exceder de 1 año.- En vía de Responsabilidad Civil, Constantino y Casiano , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jacinto con el valor de los daños causados en la corneta que llevaba el día de autos, que deberán ser determinados mediante la oportuna tasación pericial en fase de ejecución de Sentencia.- Una vez firme, comuníquese esta Sentencia al Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y al Registro de Naturaleza del condenado.

2º.- Interpuesto recurso de apelación por las Procuradoras Dña. María Teresa Fajardo De Tena y Dña. María Ángela Moreno López en nombre y representación de Casiano y Constantino y El Ministerio Fiscal oponiéndose al mismo, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día veintidós de abril de dos mil diez.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.- Por la representación de Casiano , apelante en esta alzada, solicita revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra absolutoria ya que, a su entender, existiría error del juzgador al valorar la prueba ya que habría quedo acreditado que el acusado había estado consumiendo alcohol y trankimazin lo que hizo que su capacidad volitiva y intelectiva estuviese mermada hasta el punto de no poder gobernar sus actos extremo que fue corroborado por los agentes que intervinieron en su detención ya que, en cuanto el agente NUM000 manifestó que los acusados estaban un poco descontrolados y el agente NUM001 dijo que aunque no olían a alcohol no coordinaban bien las palabras al hablar e incluso el propio Sr. Jacinto que les conocía del barrio manifestó que olían a alcohol y parecían algo empastillados y que le extrañaba la actuación de Casiano , por lo que estima debería haber aplicado bien la eximente completa del art. 20.2 CP o la eximente incompleta art. 21.1 o analógico 21.6 en relación art. 20.2 CP .

SEGUNDO.- Asimismo por la representación de Constantino igualmente apelante interpuso recurso en numerables términos en cuanto a lo indicado en el apartado anterior por la no aplicación de la eximente o, en su caso, eximente incompleta o atenuantes referidas solicitando la absolución o reducción de la pena en caso de aplicación de unas u otras.

TERCERO.- Al respecto de lo alegado en los anteriores recursos y tras valorar de nuevo el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio ha de rechazarse que exista error valorativo del juzgador de instancia por no haber aplicado la eximente alegada del art. 20.2 CP por tener anuladas ambos acusados cuando cometieron el hecho que se les imputa su capacidad intelectiva y volitiva por el consumo de alcohol y estupefacientes o bien la eximente incompleta del art. 21.1 en relación art. 20.2 o las atenuantes del art. 21.2 o 21.6 CP al tener disminuidas sus capacidades, pues lo cierto es que cualquier eximente o atenuante para aplicarse ha de probarse en rotundidad el hecho en que se justifica y en el caso de autos no existe base alguna para afirmar que bien el consumo de alcohol o de alguna otra sustancia estupefaciente por parte de los acusados les impidió conocer el alcance del hecho cometido y de actuar conforme a esa comprensión fue aunque fuese cierto que pudieran haber consumido alcohol o alguna otra sustancia en cualquier caso su actuación durante y posteriormente a la comisión del hecho, a tenor de las declaraciones de las victimas y agentes actuantes, casa mal con la actitud de persona que estuviera privada totalmente de su facultades o al menos parcialmente ya que incluso el acusado Casiano cuando fue visto por los agentes de la policía Nacional arrojó inmediatamente el cuchillo utilizado con la finalidad de no ser descubierto siendo de otra parte correcta la condena del juzgador de instancia en cuanto al estado de los acusados en función de los síntomas indicados por las diferentes testigos que en su caso eran leves en cuanto a su afectación ya que, en definitiva, ni siquiera tuvieron que ser asistidos por el medico al no advertirse síntomas rotundos de que pudieran estar afectados por la ingesta de alcohol u otra sustancia en su capacidades intelectivas y volitivas siendo significativo que trataban de justificarse añadiendo que no habían hecho nada al advertir la presencia de los agentes, lo que indica que eran conscientes de la ilicitud de su proceder y además en modo alguno los acusados hicieran ni siquiera referencia en su propia declaración a que habían consumido alcohol u otra sustancia y por tal razón llevaran a cabo su actuación, por lo que ha de rechazarse estos motivos del recurso referidos a la no aplicación de la eximente o atenuantes referidos.

CUARTO.- Sentado lo anterior ha de analizarse si la pena impuesta -30 meses de prisión y 4 años de prohibición comunicación con las victimas- en cuanto se condena a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 2 CP en grado de tentativa resulta proporcionada a las circunstancias concurrentes, único razonamiento que indica el juzgador de instancia para establecerla en tal extensión, ya que el hecho de haber utilizado un cuchillo no puede ser tenido en cuanta al haber servido para tipificar los hechos como delito de robo en su modalidad del utilizar un arma en su comisión.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 201/2006 (Sala de lo Penal), de 1 marzo (Ardi. 20062068 ) recuerda que "esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito"; y que "las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales"; añadiendo que, por ello, con carácter general, "es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores". Continúa el Tribunal Supremo diciendo que "el art. 66.1 CP . ,en la actualidad art. 66.6 , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia", y que "la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014 ])". Según la mencionada sentencia, "también ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 20017294] y 24.6.2002 [RJ 20027933 ]). Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS 2.6.2004 [RJ 20045168], 15.4.2004 [RJ 20043321], 16.4.2001 [RJ 20012246], 25.1.2001 [RJ 2001460], 19.4.99 [RJ 19993197 ])."

Conforme a lo anterior realmente no se han indicado razones especificas para alejar la pena del mínimo legal y es de ver que la pena abstracta en esté caso para el delito causado había que establecerla entre 42 y 60 meses siendo posible rebajarla en 1 o 2 grados y al rebajar solo un grado habría de establecerse entre 21 meses y 1 día y 42 meses, por lo que ha de establecerse en esta extensión mínima para ambos acusados (21 meses y 1 día de prisión y en igual extensión la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo) y en 3 años el periodo de las prohibiciones impuestas.

QUINTO.- Se declaración de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Casiano y Constantino , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2010 por el Ilmo. Magistrado-Juan de lo Penal 1 de Albacete, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de que la pena de prisión a imponer a los acusados será de 21 meses y 1 día a cada uno y el periodo de duración de prohibición en 3 años confirmándose los demás extremos de la resolución y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada, leída y publicada, ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. JOSE GARCIA BLEDA, estándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala; de lo que certifico. Albacete veintiocho de abril de dos mil diez.