Sentencia Penal Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 69/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 69/2009

Diligencias Previas nº 1183/1999

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4 CERDANYOLA DEL VALLÈS

Sentencia nº 65/2010

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Fernando Valle Esqués

Dª. José Grau Gassó

D. Carlos Alberto Molina Solano

En la ciudad de Barcelona, a 14 de Enero de 2010

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 69/2009,correspondiente a las Diligencias Previas nº 212/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès, seguido por delito de estafa contra el acusado Argimiro , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , nacido en la ciudad de Guijuelo (salamanca) el 11/02/1940, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Carme Rami y defendido por el Letrado D. Prudencio Santaeularia; con domicilio en Hospitalet de Llobregat, c/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 . NUM003 .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Martín Vicente.

Actúa como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Carlos Alberto Molina Solano, quien en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de una querella criminal presentada a 15 de Junio de 1999 por la representación de D. Jose Miguel en nombre de EMBUTIDOS CADÍ, S.L., contra Don. Argimiro y Amador (ambos en su calidad de administradores sucesivos de la empresa NIETOS DE HERNÁNDEZ COLLANTES, S.L.), Eloy e Humberto , por un presunto delito de estafa. Por Auto de 22 de Octubre de 1999, el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cerdanyola del Vallès admitió a trámite la querella y ordenó la práctica de las diligencias estimadas convenientes. El Ministerio Fiscal, a 21 de Septiembre de 2000, considera que no existen los requisitos esenciales para el tipo penal de estafa e interesa el archivo de las actuaciones. Un nuevo Auto de 3 de Abril de 2001 ordena continuación de la tramitación de diligencias previas. El 29 de Noviembre de 2002 la representación de EMBUTIDOS CADÍ, S.L. presenta escrito de desistimiento de la querella interpuesta, al haber llegado a un acuerdo extraprocesal con los querellados, renunciando con ella a cualquier reclamación penal o civil por los actos de esta causa. En conclusiones provisionales de 13 de Diciembre de 2002, el Ministerio Público interesa la calificación de los hechos como dos delitos de estafa mediante emisión de pagarés, de los que serían responsables Don. Argimiro y Amador . En 8 de Agosto de 2003 el Juzgado de Instrucción nº 4 decreta Auto de Archivo por no existir indicios de criminalidad suficientes. Dicho Auto es apelado por la Fiscalía el 13 de Enero de 2004, solicitando la continuación del procedimiento. Vista la apelación ante esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 15 de Marzo de 2005 mediante Auto se estima el recurso de Fiscalía y la devolución de los autos al Juzgado de procedencia. El 2 de Diciembre de 2005 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès dicta Auto de apertura de juicio oral. El 22 de Junio de 2009 una interlocutoria del mismo Juzgado declaró extinguida la responsabilidad penal de D. Amador , ante la constancia de su fallecimiento el 21 de Septiembre de 2005. Tras los escritos de conclusiones provisionales, se dio traslado de todas las actuaciones en 6 de Julio de 2009 a esta Audiencia Provincial, siendo turnado a esta Sección. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral, ésta tuvo lugar el día 2 de Diciembre de 2009, con la asistencia de todas las partes y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente y en la grabación del juicio en soporte informático

SEGUNDO.-. Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Público considera que los hechos enjuiciados son constitutivos de dos delitos de estafa mediante el uso de pagarés (arts. 248.1º, 249 y 250,.1.3º del Código Penal ), solicitando la imposición de una condena de tres años de prisión con igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante tres años y costas.

TERCERO.- Calificación de la defensa.- En conclusiones, la defensa plantea la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, por no constituir ningún ilícito penal los hechos abordados.

Fundamentos

PRIMERO.- De toda la prueba practicada, hemos podido extraer la certeza de la realización de transacciones mercantiles entre Don. Argimiro y Jose Miguel , en representación de sus respectivas sociedades NIETOS DE HERNÁNDEZ COLLANTES, S.L. y EMBUTIDOS CADÍ, S.L., quedando pendiente por impago de efectos cambiarios una suma de dinero, deuda que posteriormente asumiría el nuevo dueño de NIETOS DE HERNÁNDEZ COLLANTES, S.L., Don. Amador , hoy ya fallecido. Llaman la atención en todo el procedimiento diversas circunstancias: así, el hecho de que estuvieran en poder de la inicialmente acusación particular todos los pagarés, tanto los inicialmente impagados como los que novaron la deuda y que habían de sustituir a los primeros. Tampoco ha podido quedar meridianamente claro el montante total de la deuda, por cuanto las partes discrepaban sobre la calidad de los jamones y quesos, mercancía de la que era proveedor el Sr. Jose Miguel . El mismo Sr. Jose Miguel aparece como firmante de unos documentos confusos (folios nº 144 a 146) en que se reconoce finiquitado nada menos que los días 16 y 17 de febrero de 1999, aunque en su declaración (folio nº 251) afirma reconocer su firma pero no estar de acuerdo con su contenido, lo que tampoco contribuye a aclarar los vaivenes de esta deuda. Y tampoco hay que olvidar la circunstancia de que en ningún momento se produjo reclamación civil alguna, conduciéndose desde el primer momento la controversia por el procedimiento penal.

SEGUNDO.- Como punto de partida, recordaremos los requisitos jurisprudenciales para la existencia del delito de estafa: a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo; b) la producción de dicho error en éste; c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error; d) un ánimo de lucro en el sujeto activo; y e) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido

(por todas, SSTS de 16 de enero de 2004 y de 17 de enero de 2005 y de 2 de Enero de 2007 ). Partiendo de esta doctrina general sobre el delito de estafa procede destacar, de manera relevante, que en el caso que nos ocupa se plantea la cuestión de si la conducta del acusado constituye un mero ilícito civil, derivado de unos pagarés impagados o si, por el contrario, se ha producido un auténtica actividad engañosa, a través de actuaciones mendaces y torticeras tendentes a obtener un desplazamiento patrimonial por parte del proveedor, quien ha visto impagado su crédito derivados de la entrega de su mercancía (jamones y quesos) al acusado. Se trata pues de determinar la distinción entre el dolo penal de contenido delictivo a que se refiere el art. 5 CP y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del art. 1269 Código Civil . Y es que la cuestión no es nueva, sobre ella ha debido ordenar reiteradamente el Tribunal Supremo, así en STS 13 junio 1994 : «Como es obvio, por elemental, desde siempre se ha planteado en la doctrina y en la jurisprudencia el problema de diferenciar el "dolo civil" y el "dolo penal", o lo que es lo mismo, la distinción entre el ilícito civil y el penal, lo que siempre ha presentado dificultades debido a que al disponer el art. 1269 del CC que "hay dolo cuando con palabra o maquinaciones de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho" ha hecho que, unánimemente se reconociera la enorme dificultad de distinguir, en la práctica, entre el comportamiento generador de un ilícito civil y aquel que es susceptible de provocar un ilícito penal sin que sea suficientemente esclarecedor el decir, como tantas veces se ha repetido, con carácter de generalidad, que se trata de un problema de tipicidad, sino que es menester, en cada concreto caso objeto de enjuiciamiento, el indagar si han concurrido o no todos los elementos integrantes del tipo de delito de estafa, o sea, que es preciso ahondar en las características de los elementos concurrentes y muy especialmente en el que constituye el nervio del delito de estafa como es el del "engaño", pues para reputar cometido el delito es imprescindible que se haya utilizado un artificio idóneo y suficiente para inducir al acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, es necesario que se falte a la verdad en lo que se dice o en lo que se hace deliberadamente con el ánimo de engendrar el error que mueve a realizar el acto de disposición y que tal comportamiento sea anterior a la celebración del contrato de que se trata, no bastando cualquier mentira o un incumplimiento de lo convenido para dar por concurrente el elemento integrante del delito de estafa al que se viene haciendo referencia, y del análisis y detenido estudio de los hechos declarados probados no aparece que haya concurrido el requisito del engaño en los términos exigibles para reputarlo bastante como integrador del correspondiente elemento típico del delito de estafa».

A la luz de la doctrina que hemos citado, debemos estimar que las circunstancias antecedentes y concurrentes del presente supuesto no permiten estimar que se dé en el

acusado la conducta del ilícito penal de la estafa por no concurrir en el mismo el elemento subjetivo del dolo y ello porque, según resulta de los hechos declarados probados, no se acredita suficientemente la existencia de ese engaño inicial y bastante por parte del acusado. Ciertamente, algunos indicios pueden apuntar en la dirección del ilícito penal: la compra de la sociedad NIETOS DE HERNÁNDEZ COLLANTES, S.L. por parte del Sr. Amador , arrastrando ya un cierto pasivo; o el cese en la actividad de la empresa, un año después. No obstante, el Sr. Amador falleció en el año 2005, con lo que quedó extinguida en lo que le pudiera atañer cualquier responsabilidad penal. Y en su declaración en fase de diligencias previas (folios nº 157 a 159 bis) no se revela ningún elemento inculpatorio contra el Sr. Argimiro . En la misma línea, los balances abreviados de la mercantil NIETOS DE HERNÁNDEZ COLLANTES, S.L. de los años 1996 y 1997 en absoluto apuntan a una erosión fatal en la contabilidad de la empresa, y las ratios entre existencias y pasivo a corto plazo son manifiestamente razonables. Por lo demás, la novación producida en el crédito, sustituyendo los cuatro pagarés inicialmente impagados por siete nuevos pagarés que fraccionaban más la deuda, es en principio correcta y los documentos aparecen firmados por quien ya es el nuevo administrador único de NIETOS DE HERNÁNDEZ COLLANTES, S.L., el Sr. Amador , siendo verosímil la intención del nuevo propietario de intentar asumir los pagos, y no teniendo relevancia alguna para el caso el hecho de que la inscripción registral del cambio en la propiedad de la sociedad no se produjera hasta el día 3 de Marzo de 1999, siendo éste período entre escritura y registro (tres meses) no sospechoso de formar parte de maquinación alguna. Y todo ello sin olvidar que, como ha quedado demostrado, los Sres. Jose Miguel y Argimiro ya habían mantenido otros tratos previos, todos ellos operaciones mercantiles cerradas a satisfacción de ambos. Sí es cierto que ha existido en todo momento controversia por el importe adeudado en relación a la supuesta calidad de la mercancía proporcionada por el Sr. Jose Miguel , pero esta sería una cuestión que, en todo caso, hubiera merecido ser resuelta por el orden civil, en base al principio de intervención mínima del Derecho Penal. En suma, esta Sala, tras el examen de toda la documentación y las declaraciones ofrecidas, tiene el convencimiento de que nos hallamos ante un mero incumplimiento civil que posteriormente ya fue resuelto de manera extraprocesal por las partes implicadas, determinando el desistimiento en la querella presentada por el Sr. Jose Miguel .

TERCERO.- Conforme al art. 123 del CP , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran originado en este procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Argimiro , de los delitos de estafa mediante el uso de pagarés (arts. 248.1º, 249 y 250,.1.3º del Código Penal ). Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe