Sentencia Penal Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 210/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Cuarta.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: D. Manuel Estrella Ruiz.

Dª. Mª Inmaculada Montesinos Pidal.

Dª. Susana Martínez del Toro.

Rollo de Apelación nº 210/09.

Diligencias Previas 2143/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de Chiclana de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 276/09, del Juzgado de lo Penal Número Uno de Cádiz.

S E N T E N C I A NUM. 65/2010

En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias Previas igualmente citados, seguido por un posible delito contra la salud pública, pendiendo en esta Sala recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009, del Juzgado de lo Penal Número Uno de Cádiz , siendo parte recurrida Don Teodoro , representado por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña, defendido por el Letrado Sr. Benítez Vela, y habiendo sido designado ponente la llma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez del Toro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo absolver y absuelvo a Teodoro de toda responsabilidad por los hechos que se le imputaban en la presente causa declarando las costas de oficio"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, impugnado por Don Teodoro , se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, celebrándose vista el pasado día 3 de febrero, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Absuelve la sentencia al acusado en base al principio de presunción inocencia por considerar existe una duda razonable sobre la finalidad para el tráfico de la droga, al aplicar la tesis del consumo compartido. Dos son los motivos del recurso del Ministerio Fiscal. Por un lado, el simple dato de la cantidad de droga aprehendida, y por otro, el no concurrir los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia para aplicar esta tesis del autoconsumo compartido.

En relación con el primero de ellos, como recogen las SSTS 12 de marzo y 2 de julio de 2004 , para que sea aplicable el artículo 368 CP no basta la tenencia de las drogas, sino que es necesario además un elemento subjetivo consistente en su destino al tráfico y no al propio consumo. En casos como el de autos, en los que el poseedor no es sorprendido cuando realiza una operación de tráfico de drogas, concretamente fue detenido en un rutinario control de alcoholemia, ese destino debe inferirse de las circunstancias concurrentes, siendo el principal indicio la cantidad de sustancia poseída, que permite comprobar si rebasa los límites de lo que sería un autoconsumo impune. No se ha discutido por las partes y es un hecho recogido en la sentencia, que la cantidad neta de 92 gramos de hachís es excesiva para su consumo propio, pues casi duplica lo que el Tribunal Supremo viene considerando que son 50 gramos, siendo la dosis de consumo medio diario de de 10 mg. TGC (2,5 Kg, cantidad de notoria importancia, dividida por quinientas dosis, según Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda TS de 19 de octubre 2001). Sin embargo, el mismo Tribunal considera que deben ser tenidas en cuenta otras circunstancias como pueden ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva de acusado en relación con el valor de la droga, la actitud mostrada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 16 octubre de 2000 y 16 de octubre de 2001 ), pudiendo existir otras, que tendrán que analizarse en cada caso concreto.

La sentencia, teniendo en cuenta lo anterior, considera que la cantidad de la sustancia intervenida es una prueba indiciaria, concretamente dice que es "el único indicio inculpatorio que existe" pero reconoce que requiere para otorgarle pleno valor, de otras pruebas o indicios, y acogiendo la teoría del consumo compartido alegada por la defensa, considera finalmente la conducta atípica.

Sin embargo esta Sala no comparte este criterio, empezando por los indicios que con carácter exculpatorio han sido tenidos en cuenta por el Juzgador. Si bien es cierto que el Sr. Teodoro fue detenido sobre las 18,30 de la tarde en un control de alcoholemia, cuando iba siendo trasladado en el vehículo policial intentó deshacerse de la droga, arrojándola en el sillón trasero, y negando que ésta fuera suya no solo en las dependencias policiales sino también en su declaración ante el Juez al día siguiente, donde manifestó que no era consumidor habitual, aunque luego en el acto del juicio dijo que sí. Se ha acreditado con la vida laboral que lleva trabajando varios años, y que es gerente de una empresa de su propiedad, conocido por los mismos Policías Locales, de hecho llevaba junto con la droga 500 euros de los cuales solo ha dado la justificación que eran de la caja de su empresa. Resulta poco razonable que una persona con estos datos y con 37 años en el momento de los hechos, negara que la droga era para su consumo, como reconoció en el acto del juicio en el que introdujo en su defensa la teoría del consumo compartido con la presentación de dos testigos de los que nada se dijo ni en la policía ni en la declaración ante el Juzgado, por el simple miedo a su padre, siendo como dice su escrito de impugnación al recurso "hachís, droga considerada como blanda que es consumida habitualmente por muchas personas que no pueden ser consideradas como drogodependientes en el sentido estricto".

Por otro lado, los 92 gramos de hachís tienen un valor de 368 ?, dato tampoco discutido por las partes, si bien se alega por la defensa que eran para compartirlo entre tres, y que aportaron 80 euros cada uno para 30 gramos, lo que supondría que habrían pagado un total de 240 ?, cantidad notoriamente inferior a 368 de la que tampoco se ha dado justificación alguna, como tampoco se ha practicado prueba sobre la condición de consumidor ni del acusado ni de los testigos, mas allá de sus propias declaraciones en el acto del juicio oral, donde estos testigos aparecieron por primera vez.

SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación de la teoría del autoconsumo compartido, cuyos requisitos jurisprudenciales desarrollan tanto la sentencia como el recurso de apelación, si bien llegando a conclusiones totalmente opuestas, hay que concluir que faltan en el caso enjuiciado los requisitos que deben concurrir para que el consumo compartido sea atípico e impune, ya que no consta que los consumidores entre los que había de distribuirse fuesen adictos, la cantidad de droga programada para su consumición no era insignificante -ya que consistía en 92 gramos de hachís, con una pureza del 16,7 %- y el consumo de tal estupefaciente no iba a ser inmediato, sino que se iba a prorrogar durante varios días pues esta cuantía excede del acopio medio de un consumidor.

La jurisprudencia viene exigiendo para la aplicación de estos casos, sin duda excepcionales, los requisitos recogidos en la sentencia, pero no cabe ir cada vez más allá en la aplicación de esta doctrina que es excepcional. Sería muy peligroso, habida cuenta de la importancia de estos hechos delictivos por su grave incidencia en nuestra sociedad, abrir más portillos de impunidad. Estos casos de autoconsumo compartido sólo pueden existir cuando el consumo de las sustancias estupefacientes vaya a ser inmediato, de una sola vez o, a lo sumo, en pocas veces a lo largo de unas pocas horas. No en los casos en que se hace acopio para muchas tomas o para varios días ( STS 27 octubre de 2004 ).

Analizando los requisitos, y asumiendo que se incluyan a efectos de estimar el consumo compartido a los consumidores habituales de fin de semana, dentro de los consumidores que se agrupan que tienen que ser adictos o al menos habituados al consumo ( STS 8 de marzo de 2004 ), como pueden ser a la vista de sus declaraciones el imputado y los testigos, lo que está claro es que la cantidad aún admitiendo este supuesto, es excesiva incluso dividida entre tres. De la tabla adjunta al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 19 octubre 2001, deriva que tratándose de hachis, la dosis de consumo medio diario es de 10 mg.

Además, el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia, y no es este el caso de autos, ante la imprecisión de estos datos en la sentencia, como el lugar y el momento en que se iba a efectuar el consumo, resulta manifiesto que no quedaba suficientemente garantizada la inmediatez de aquél y que las características del lugar impidiera el acceso de otros que pudieran acceder al mismo y participar también, lo que confirma la subsistencia del riesgo para la salud de las personas que constituye el bien jurídicamente protegido por el tipo penal.

Por último, y es determinante, la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante" y ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas, no siendo este el caso de autos, por la cantidad que le correspondería a cada uno, si se admite esta teoría de consumo compartido, y atendiendo a sus propias manifestaciones sobre el carácter de consumidores esporádicos de los testigos y del acusado.

Y es que como recoge la STS de 19 de enero de 2009 no todo consumo compartido, sin más, es un hecho atípico. En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 CP , y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo ( STS 5 diciembre 2007 ) cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos.

El derecho a la presunción de inocencia del acusado, base de la sentencia absolutoria, no puede prevalecer, ya que existen indicios acreditados por prueba directa que en una relación lógica y racional permiten concluir que no toda la droga iba destinada al autoconsumo. De todo lo anterior, se desprende la falta de concurrencia de los requisitos fundamentales que determinan la excepcionalidad de considerar atípicas estas conductas, ya que lo estricto de tales excepciones exige el mayor rigor y escrupulosidad a la hora de verificar la existencia de los presupuestos en que se sustenta la excepción cuya ausencia refleja el riesgo de difusión de la droga entre personas no drogadictas y entre terceros ajenos al grupo de proyectados consumidores, que es el bien jurídico tutelado por la norma ( STS 2 marzo 2006 ).

Por todo lo anterior, el recurso debe ser estimado, debiendo calificarse los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368 CP , siendo responsable en concepto de autor Don Teodoro , debiendo imponerse la pena de un año de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 736 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, y comiso de la droga intervenida.

TERCERO.- Finalmente y en cuanto a las costas, aplicando los artículos 123 y 124 CP y 239 LECriminal, procede la imposición al condenado de las costas de la primera instancia, siendo de oficio las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma, y en su lugar debemos condenar y condenamos a DON Teodoro como autor responsable de un delito contra la salud pública, de las que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 736 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, y comiso de la droga intervenida, con imposición de las costas de la primera instancia, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.