Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 8/2009 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APRA 8/09JR

Procedimiento Abreviado nº 294/08

Juzgado de lo Penal nº : 7 de Barcelona

Recurrente: Hermenegildo

SENTENCIA nº 65/11

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 24 de enero de 2011

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 8/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 294/08 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona , por un delito de quebrantamiento de condena y una falta de vejaciones; entre partes, de una y como apelante D. Hermenegildo , representado por el Procurador Sra. Soler García y defendido por el Letrado Sr.del Mar Mullor; y de otra, como apelada, Esperanza , y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Hermenegildo como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , y de una falta de vejaciones del artículo 620.2 del Código Penal , a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado. Es parte apelada Esperanza y el Ministerio Fiscal, quienes se oponen a la estimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, si bien eliminando del primer párrafo la expresión "teniendo absoluto y pleno conocimiento ... hasta 24 de enero de 2008"; y añadiendo en punto y aparte lo siguiente: " no consta que la referida sentencia se hallara en ejecución, ni que se hubiera practicado liquidación de condena, ni que el penado fuera requerido dentro de esa fase de ejecución de cumplimiento de la misma con expresión de las fechas de inicio y extinción, bajo apercibimiento de incurrir en delito de no verificarlo".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación, en primer lugar, por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, en cuanto al artículo 468.2 del Código Penal se refiere, al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de la referida infracción penal con todos los pronunciamientos favorables.

Antes de abordar esta cuestión sometida a debate en la alzada, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM ., debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Pues bien, en el presente caso, sostiene la apelante que el Juzgador de instancia ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba en cuanto hace referencia a la documental, sosteniendo que no consta que la sentencia firme se encontrara en fase de ejecución, entendiendo que no basta estos efectos la fotocopia de requerimiento obrante en autos (por cierto, sin foliar) por la que consta la notificación efectuada por el Secretario Judicial del propio órgano de enjuiciamiento de la referida sentencia al condenado, el mismo día de su fecha, esto es, 24.01.08, con requerimiento de cumplimiento de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación impuestas, bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena en caso de quebrantarlas. Sostiene asímisno la apelante que este defecto probatorio impide la confirmación del primer pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia apelada.

El motivo debe ser atendido. En efecto, un detenido análisis de lo actuado en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se constata en el DVD de su celebración, así como de la documental de las actuaciones, evidencia que no pueden darse por probados sino los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución, toda vez que no consta acreditado que la sentencia firme se hallara en fase de ejecución.

Y este hecho debe ser puesto necesariamente en relación con el contenido del artículo 468 del Código Penal, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Ésta es la única interpretación acorde con la finalidad tuitiva inspiradora de la norma, así como con la regulación del recurso de apelación contenida en el artículo 766 de la LECRIM , que atribuye a este recurso únicamente efecto devolutivo, nunca suspensivo, de la resolución apelada. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Junto a esas dos categorías, se encuentran, a su vez, los supuestos de quebrantamiento de conducción o custodia, que tendrán naturaleza de vulneración de medida cautelar, o bien de pena o medida de seguridad, respectivamente, según la fase del procedimiento en que se produzcan, durante la tramitación o durante la ejecución.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa se refería al quebrantamiento de una pena, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima constituía una pena impuesta en sentencia firme. De ahí que para que pudiera entenderse cometido el delito fuera necesario que la referida sentencia se hallara en ejecución, e, incoada la ejecutoria, y tras la imprescindible liquidación de condena de las referidas penas, se hubiera efectuado el requerimiento del cumplimiento al penado a partir de una fecha determinada, así como el apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de condena que hoy nos ocupa. Pero ninguno de estos extremos ha resultado probado.

En efecto, compartimos con la parte apelante la insuficiencia probatoria de la diligencia de requerimiento que obra fotocopiada en las actuaciones a los efectos de entender que las penas de prohibición de acercamiento y comunicación presuntamente vulneradas se encontraran en fase e ejecución, lo que impide tener por probada la vigencia de la referida pena en el momento en que se atribuye su quebrantamiento.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del primer motivo de recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, debiendo en consecuencia ser absuelto el apelante del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- También se recurre por la apelante la condena recaída contra su patrocinado como autor de una falta de vejaciones del artículo 620.2 del Código Penal , basada en las declaraciones de la denunciante, un testigo cuya credibilidad pone en entredicho, entendiendo también que no consta fehacientemente que los mensajes emitidos por teléfono móvil fueran enviados a la denunciante por él.

A tal respecto, sin embargo, debemos poner de manifiesto que el juicio sobre la credibilidad de un testigo al que el Tribunal ni ha visto ni ha oído, por más que obre su reproducción en el DVD del plenario, mal se puede revisar en la alzada frente a la decisión del Juzgador de instancia que, a través de los beneficios que comporta la inmediación, ha podido presenciar la prueba practicada en toda su amplitud. Debido a ello, y al carecerse en esta instancia de elementos de juicio adicionales con entidad suficiente como para poner en duda el acierto de su ponderación, procede confirmar el segundo pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, al haber sido suficientemente motivadas, conforme a las reglas de la lógica, las razones que llevaron al Juzgador a otorgar credibilidad a la testigo, máxime cuando el acusado, debidamente citado, no acudió al plenario, sin alegar causa justiciada para ello.

Ahora bien, siendo en este caso la sentencia confirmatoria de la dictada en la instancia, en cuanto a esta infracción penal se refiere, lo que comporta que la calificación definitiva y firme de los hechos objeto de enjuiciamiento sea la de falta de vejaciones del artículo 620.2 del Código Penal , debe resolverse sobre la posible prescripción de la misma a tenor de lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno del tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 , en relación al cómputo de la prescripción.

En el mismo se indica que "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo este el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomará en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que haya sido rechazada por el Tribunal Sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal Sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Este acuerdo ha supuesto una modificación sustancial del criterio anterior adoptado por lo demás en numerosas sentencias (20. 90/21.55.96 y 17.10.97 ) en las que se establecía que una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización del mismo había que estarse al titulo de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito no actúan los reducidos plazos de prescripción de las faltas, por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza, aun cuando la sentencia definitiva sancione el hecho como falta.

Por otra parte la Jurisprudencia anterior al acuerdo del pleno diferenciaba la paralización del procedimiento de los casos en que el procedimiento queda detenido al esperarse el turno para su señalamiento , pues propiamente en esta última situación no hay paralización sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, (por todas, STS de 19.12.91 ) y también el Tribunal Constitucional en sentencias 194/90 de 20 de noviembre , 12/91 de 28 de enero y 22/ 92 de 28 de noviembre desestima recursos de amparo frente a resoluciones judiciales que implicaron la prescripción de las faltas debido a que la paralización del procedimiento se debió a excesiva acumulación de trabajo en el juzgado.

Dicha situación, sin embargo, como avanzábamos con anterioridad, se ha visto esencialmente modificada a raíz del referido Acuerdo del Pleno, en cuyo apoyo, teniendo en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 del CP las faltas prescriben a los seis meses y que dicho término ha sido notablemente sobrepasado por este procedimiento mientras se encontraba a la espera de ser resuelto por este Tribunal, debido a la enorme acumulación de recursos de apelación que penden en la misma, tanto de sentencias como de autos, procede declarar extinguida la responsabilidad criminal de los acusados por prescripción de los hechos que motivaron la incoación del procedimiento, lo que ha de tener el adecuado reflejo en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Hermenegildo contra la sentencia de fecha 14.10.08, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 294/08 , y en consecuencia debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de absolver a Hermenegildo del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, manteniendo el resto de la resolución recurrida compatible con esta modificación.

Declaramos extinguida por prescripción la responsabilidad criminal de Hermenegildo respecto de la falta de vejaciones que se le imputaba .

Declaramos de oficio el pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, y la totalidad de las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.