Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 48/2011 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GERONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo Apelación Penal nº 48/ 11

Juicio Rápido nº 1210/ 10

Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

Dª. Carmen Capdevila Salvat.

En la ciudad de Gerona a 1 de febrero de 2011.

SENTENCIA Nº 65/11

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 48/ 11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en el Procedimiento Juicio Rápido nº 1210/ 10 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y quebrantamiento de medida cautelar, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y el Sr. Santiago asistido del Letrado Sr/ Sra. Gemma Corominas Gil y parte apelada el Ministerio Fiscal Don. Santiago y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 1. 12. 2010 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Condeno al acusado Santiago como autor penalmente responsable de un delito de lesiones contra la mujer y como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definidos , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el primero y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la tenencia y porte de armas por tiempo detres años y nueve meses y prohibición de aproximación a Salome en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, a menos de 500 metros y de que comunique con ella por cualquier medio, por tiempo dedos años y tres meses por el delito de lesiones; y por el delito de quebrantamiento la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Salome en la cantidad de 45 euros por las lesiones más el interés legal del dinero. Condeno al acusado al pago de las costas devengadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Sra. Ministerio Fiscal y Don. Santiago en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes , interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos solicitados en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos Derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta sección Cuarta de la audiencia de Gerona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la Resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Recurso de Santiago .

Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y Sentencias , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985174 ] , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 [RTC 198755 ], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990124 ], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994 261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio , por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo , vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

De acuerdo con la doctrina antes expuesta y por lo que se refiere al delito de lesiones del art. 153. 1 y 3 del C. P el motivo de recurso no puede prosperar y ello porque no se aprecia el pretendido error en la apreciación de la prueba sino todo lo contrario ésta ha sido correctamente valorada por el Juez a quo el cual desde la inmediación de que goza otorga a su testimonio toda credibilidad y veracidad. Si bien es cierto que en las declaraciones de la Sra. Salome se observan ciertas contradicciones ya que en un primer momento manifestó que las lesiones se las causó ella porque se cayó al suelo , no es menos cierto y así ha quedado probado que tales manifestaciones las hizo en tal sentido por miedo al acusado, como han podido ratificar los agentes de Mossos d'Esquadra que asistieron a la víctima. En segundo lugar las lesiones sufridas por la Sra. Salome han sido objetivadas en los partes médicos obrantes a los folios 63 y 69 en donde se diagnosticas unas lesiones perfectamente compatibles con el episodio de violencia descrito por la perjudicada.

En cuanto al delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que viene condenado el hoy recurrente, procede la estimación del recurso si bien no por los motivos invocados en el escrito de apelación, sino en aplicación del principio de legalidad.

La cuestión que se plantea se refiere a la autornomía que concede la Sentencia al quebrantamiento de medida cautelar por los hechos ocurridos en fecha 10. 9. 2010 cuando ambos acudieron a un comedor social y después intentaron entrar en una discoteca - como declara el acusado.- (art. 468 C. Penal ) , que integra uno de los delitos que considera cometidos por el acusado.

La cuestión de legalidad que aplicamos es la relativa al problema que se plantea cuando al tiempo de quebrantar la pena o medida de seguridad se comete un delito de maltrato familiar del artículo 153.1 del C. P para el que ese mismo quebrantamiento supone un agravamiento específico (art. 153.3 C. Penal ). Esa concurrencia suscita una polémica acerca de qué precepto debe prevalecer, pues aplicar al tiempo el delito autónomo de quebrantamiento de condena o medida cautelar y la agravante específica supondría una violación del principio non bis in idem.

Al respecto en las Circulares de la Fiscalía General del estado 3/2003 y 4/2003 y en similar forma vienen siendo aplicadas en los Juzgados y tribunales, se concluye en que el subtipo agravado de los artículos 153 o 173 excluye la condena separada por el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal, al encontrarnos ante un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8-1 del Código Penal en virtud del principio de especialidad en favor de los subtipos agravados. Este es el criterio que aplican generalmente las Audiencias Provinciales, entre otras la de Madrid (s. 10 ene 2006 ; 12 abr 2007 ).

Debe excluirse el delito de quebrantamiento de condena del capítulo de infracciones contempladas en la Sentencia y sustituirlo por la aplicación de la agravación específica del número 3 del artículo 153 .

TERCERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Basa el Ministerio Fiscal su recurso de apelación en una pretendida infracción por indebida inaplicación del art. 468 1 y 2 del C. P y ello por entender que el consentimiento de la víctima de conformidad con el Acuerdo del Pleno del T. S de fecha 25. 11. 2008 dicho consentimiento no excluye la tipicidad a efectos del art. 468 del C. P .

Desde luego no ignora la Sala el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado por el recurrente el cual ha sido de aplicación por este Tribunal en diversas ocasiones, sin embargo en el supuesto de autos nos encontramos ante un caso de Sentencia absolutoria en la que el Juez a quo basa la misma en la valoración personal de la declaración del acusado y de la testigo Sra. Salome llegando a la conclusión de que la conducta del primero carece de dolo o ánimo que caracteriza el tipo.

La STC 198/2002 de 28 de octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la ST.C. 167/2002 de 18 de septiembre , y continuada en posteriores resoluciones , determina que "en la apelación de Sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( S.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1). Consiguientemente, se vulnera el Derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria , revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

En idéntico sentido la ST.S. 200/2002 de 28 de octubre, en relación a pruebas de carácter personal - declaración del acusado y testifical - insiste en que " el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción , que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo", criterio mantenido en posteriores Sentencias (STC 47/2003de 27 de febrero, 189/2003 de 27 de octubre, 209/2003 de 1 de diciembre , etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.T.S. 10 de diciembre de 2002 por todas.)

Es decir nos encontramos con que conforme a esta nueva doctrina aquellas Sentencias en que se decreta la absolución en virtud de la valoración que realizada el Juez "a quo" de las pruebas de carácter personal practicadas a su presencia, solo pueden ser objeto de un fallo revocatorio y condenatorio en la segunda instancia, si el resto de la prueba de carácter no personal lo permite, o si esa prueba personal - declaraciones de acusados y testigos - se vuelve a reproducir ante el Tribunal de apelación para que este pueda valorarla bajo los principios de inmediatez y contradicción, y puesto que ni se ha propuesto prueba alguna, ni el antiguo art. 795. 3 o el vigente art.790.3 de la de la L.E.Crim . en su redacción dada por Ley 38/2002 de 24 de octubre permiten la práctica en la segunda instancia de otras pruebas que no fueran aquellas que no se hubieran podido proponer en la primera instancia, que propuestas hubieren sido indebidamente denegadas, o que admitidas , no se hubieren practicado por causas que no le sean imputables al proPonente, nos encontramos en el supuesto de autos, con que al margen de las pruebas de carácter personal no susceptibles en esta instancia de una valoración distinta a la alcanzada por la Juez "a quo" por no estar sometidas a los principios de inmediación y contradicción, el resto de la prueba practicada no permitiría, por si sola, y prescindiendo de aquellas, llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en la Sentencia recurrida, que, en consecuencia , y Visto que su discurso valorativo no resulta absurdo ni arbitrario, se ha de confirmar.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer tratándose de un delito previsto y penado en el art. 153 1 y 3 del C. P sería la pena de seis meses a un año en su mitad superior , esto es de nueve meses a un año. Concurriendo la agravante de reincidencia y de conformidad con el art. 66. 3 del C. P procedería imponer dicha pena en su mitad Superior , esto es de nueve meses y quince días a un año de prisión; estimándose ajustado a Derecho la imposición de la pena en su grado máximo esto es un año de prisión.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en fecha 1. 12. 2010 y debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación que contra dicha Sentencia interpuso la representación procesal del imputado Santiago y en consecuenciaREVOCAMOS aquella Sentencia y :

DebemosCONDENAR Y CONDENAMOS a Santiago como autor penalmente responsable de un delito de lesiones contra la mujer previsto y penado en el art. 153 1 y 3 del C. P, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UNA AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de aproximación a Salome en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, a menos de 500 metros y de que comunique con ella por cualquier medio , por tiempo de dos años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Salome en la cantidad de 45 euros por las lesiones más el interés legal del dinero.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Santiago del delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 del C. P con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en la mitad de las costas procesales causadas. todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 1 de febrero de 2011 , doy fe.