Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 115/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación 115/11

Procedimiento abreviado 12/10

Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva.

S E N T E N C I A 65

Iltmos Sres.:

Presidente:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

Magistrados:

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

Dª. ROCÍO FERNÁNDEZ PRIETO.

En Huelva, a diecisiete de mayo de dos mil once.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 12/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva, seguido por un delito contra la salud pública contra Juan Pablo , representado por el procurador Sr. Rodríguez Hernández y defendido por el ltdo. Sr. Perea Carrasco, en virtud del recurso interpuesto por el acusado en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de lo Penal núm. 3 de esta ciudad, con fecha 23.12.10 , se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: " Se da como probado y así se declara, que sobre las 11.18 horas del día 15 de enero de 2009, los funcionarios de la Policía nacional con carné de identificación nº NUM000, NUM001 y NUM002, en servicio de vigilancia y prevención de compra-venta y consumo de drogas en la Barriada Marismas del Odiel de la ciudad de Huelva, comprobaron como una persona se acercaba al vehículo marca Renault, modelo 11 TSE , con matrícula Y-....-Y, averiado y abandonado en la calle Aguila Imperial, y al percatarse de la presencia policial tiró en los bajos del vehículo el bulto que había adquirido de uno de los ocupantes del coche y que resultó ser hachís y una papelina de sustancia pulverulenta de color blanco, resultando ser liodacaína, por lo que procedieron a darle el alto y extenderle el correspondiente acta-denuncia por posesión de estupefaciente.

Los agentes se acercaron al referido vehículo procediendo a identificar a Juan Pablo, mayor de edad y con atecedentes penales no computables, encontrándose en compañía de otra persona. Efectuando el registro del vehículo se encontró en la palanca de cambio dos trozos de hachís y un envoltorio de papel de aluminio con hachís en su interior , sustancias estupefacientes que estaban destinadas al comercio ilícito.

Debidamente analizada, la sustancia incautada resultó ser hachís, con un peso total de 146?75 gramos, (8,3 % de tetrahidrocannabidosl y cannabidol) que pudiera haber alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 720 euros.

También se decomisó una navaja con cachas de color plateado al acusado y el vehículo Renault 11 matrícula Y-....-Y ."

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: " Que debo condenar y condeno a Juan Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya adefinido a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 721 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad de resultar insolvente y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del vehículo y la navaja intervenida al acusado al que se le dará el destino previsto en la Ley 17/83 . "

TERCERO .- Contra la anterior Resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y después de dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal que solicitó, al evacuar el trámite procedente , la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, se remitieron las actuaciones a esta audiencia Provincial.

CUARTO .- Ha tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos de recurso .

La apelación que ahora nos ocupa gira en torno al error en la apreciación de la prueba con la consiguiente indebida aplicación del art. 368 del Código Penal a Juan Pablo, alegando como motivos para ello:

a/ Que la sustancia ocupada no era de Juan Pablo, sino de Heraclio, coimputado, en situación procesal de rebeldía, y éste la tenía escondida bajo la palanca de cambio.

b/ Ambos eran toxicómanos y se encontraban consumiendo en el interior del vehículo que servía de vivienda a Heraclio .

c/ Los agentes policiales no pudieron comprobar la existencia de una transacción económica, entre Maximiliano , que se acercó al coche y los ocupantes de éste.

d/ Que carecía de medios económicos y esta falta de capacidad adquisitiva refleja que no se dedicaba al tráfico de estupefacientes.

e/ Que la cantidad de hachís ocupado no es suficiente para concluir su destino para el tráfico ilegal.

Por el Ministerio Fiscal, se solicita la desestimación del recurso por sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública .

2.1/ El delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, participa de estructura de los delitos de peligro abstracto en la que se insertan las conductas de la tráfico de estupefacientes. Su punibilidad, por ello, encuentra origen y justificación en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, ya de tráfico activo, ya de posesión con aquellos fines.

Como contrapartida o reverso de lo anterior , existen situaciones en las que no se produce ese perjuicio, ni siquiera ese riesgo para el bien común de la salud y no pueden ser por lo tanto objeto de sanción penal. De entre estos supuestos el de tenencia de droga para autoconsumo, resulta paradigmático.

Para poder discernir entre la posesión de estupefaciente con la mira o finalidad de distribuir o traficar con el mismo, de cualquier forma directa o indirecta, y esa misma posesión encaminada sólo a la satisfacción de una propia dependencia o hábito , hay que acudir a determinados parámetros decantados jurisprudencialmente con reiteración.

En las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ( Cfr. SS. de 13.03 y 16.10.00 ó 16.10.01, 30.10.06 entre otras ) se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Y las mencionadas Sentencias , de conformidad con reiterada Jurisprudencia , inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

2.2/ Si confrontamos los indicadores mencionados más arriba con las circunstancias que se aprecian en el presente caso , encontramos que resulta correcta la consideración de los hechos que la Sentencia reputa probados como constitutivos de un delito.

En primer lugar, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor ( circunstancia ésta que respecto del acusado se podría predicar respecto de la cocaína mas no del hachís ) ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En el caso del hachís el Alto Tribunal ha venido cifrando tal cantidad en los cincuenta gramos, pesaje más que duplicado por la sustancia intervenida al acusado, ( Cfr. S.TS de 21.09.1986 , 04.12.1987, 17.12.1991, 21.071993, 19.01 y 18.03.1995, entre otras )

Respecto del hachís, el Tribunal Supremo ( Cfr. Sentencias de 06.06 y 12.01.00 , 12.09.1997 y 01.03.1996, entre otras ) estima como normal o adecuado para el consumo propio una cantidad que oscila entre los 100 y 150 gramos de hachís, entre 5 y 8 gramos diarios para el caso de los consumidores habituales. Y considera destinados a la transmisión a la comunidad cantidades variables de hachís que excedan en ocasiones los 50 gramos ( SS.T.S. 04.05.1990, 08.11.1991, 17.10.1995 ó 12.02.1996 ), otras, de los 100 gramos - ( Sentencia de20.06.1997 ) y otras , de los 130 gramos ( SS. T. S. 12.11.1986, 20.03.1990 y 09.02.1996 ).

2.3/ Por otra parte, la S.TS de 04.11.09, con cita de la de 17.02.09 , recuerda la reiterada producción de la Sala Segunda en cuanto a que:

1º) En los delitos contra la salud pública , el tránsito del acto impune de la mera tenencia a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de drogas.

2º) En dicho ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado.

3º) Que el elemento subjetivo del tipo puede venir probado de la mano de prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo cometieron tal intención de entrega a terceros; o más frecuentemente sin existencia de pruebas directas, la verificación del elemento subjetivo del tipo encerrará una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

4º) El ser consumidor de algún tipo de droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico -es frecuente el consumidor que venda al menudeo droga para financiar su propio autoconsumo- y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misa exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días , de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001.

2.4/ Pero lo que resulta más importante en este supuesto es que el hecho del que resulta responsable en concepto de autor Juan Pablo se presenta en una doble faceta de tenencia preordenada al tráfico, respecto de la que la Sra. Juez de lo Penal motiva debidamente conforme a los parámetros jurisprudenciales citados su tipicidad y antijuridicidad, y de acto mismo de tráfico.

Así , se identificó a Maximiliano como adquirente de droga, presumimos que comprador aunque no se pudiera apreciar que la transacción mediara dinero, y se ocupó la sustancia adquirida por éste y arrojada al suelo , que consistiera en hachís y lidocaína.

Por lo tanto los hechos se superponen y el acto de tráfico probado engloba por así decir con su antijuridicidad a la tenencia, sin que hubiera resultado imprescindible acudir a prolijas explicaciones sobre la virtualidad de la prueba de presunciones; que por otra parte y como se dijo más arriba resultan igualmente acertadas.

2.5/ Todo lo anterior sea dicho sin prejuzgar en absoluto la posición del acusado en situación de rebeldía, no constando expresamente acreditada la condición del vehículo donde fue ocupada la droga como vivienda o paradero habitual de aquél y sin que las consideraciones sobre la falta de solvencia económica de Juan Pablo, que probablemente se harían extensibles a quien se dice podría vivir en un coche, excluyan tampoco la posibilidad de dedicarse a la venta, en propia mano o para terceras personas.

SEGUNDO .- De las costas procesales .

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Pablo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en autos 12/10, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de Sentencias de esta sección.

Así por esta nuestra Sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E /.

Publicación : Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.