Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 26/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00065/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 43 2 2009 0000369

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2011 M.J.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000186 /2010

RECURRENTE: Felicisimo

Procurador/a: RAFAEL BARRIOS PEREZ

Letrado/a: ENRIQUE PATIN ALVAREZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Martina

Procurador/a: , Mª CARMEN VIDAL RODRIGUEZ

Letrado/a:

SENTENZA Nº 65

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ILTMOS. SRES/SRAS. MAXISTRADOS/AS:

Don José Juan Barreiro Prado, presidente

Dª Mª Mercedes Pérez Martín Esperanza

Dª Rosario Cimadevila Cea

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Pontevedra, quince de Marzo de dous mil once.

Visto pola Sección Segunda desta Audiencia Provincial, na causa instruída co número 26/2011, o recurso de apelación

interposto por Felicisimo , representado polo Procurador Don Rafael Barrios Pérez baixo a

direción Letrada de Don Enrique Patín Alvarez , contra a sentenza ditada polo Xulgado do Penal nº 2 de Pontevedra.

Constituíronse como partes o mencionado recorrente e como apelados Dª Martina representada por Dª Mª del Carmen Vidal Rodríguez bajo la direción Letrada de Don Guillermo Lariño Noia e o Ministerio Fiscal na representación que lle é propia, sendo ponente o Iltmo. Sr. DON José Juan Barreiro Prado

Antecedentes

Primeiro.- No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data do 24/06/2010 cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte:

"Que debo condenar y condeno a Felicisimo como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237,242 1 y 3, 16, y 62 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al. abono de las costas procesales causadas; incluídas las de la acusación particular."

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 9 de Enero de 2009 , sobre las 16'30 horas, Felicisimo entro en el establecimiento Supermercado Froiz, sita en la calle Esteban 19-21; en Pontevedra; y una vez en su interior , cogió tres botellas de wisky; siendo sorprendido por dos empleadas del establecimiento; Martina y Gabriela, cuando ya las tenia escondidas en la cintura. Las empleadas le pidieron que les devolviera las botellas, a lo que se negó y cuando estas intentaron cogerle, comenzó un forcejeo con las empleadas que trataban de impedírselo , en el curso del cual, Felicisimo agarró de la muñeca a Martina . Tras el forcejeo, les dió las botellas y huyó del lugar.

Tanto Martina como Gabriela sufrieron, a consecuencia del forcejeo, y en el caso de Martina, por el agarrón en la muñeca, dolores musculares.

Fundamentos

Primeiro.- O acusado Felicisimo recorre en apelación contra a sentenza que na instancia o condenou como autor dun delito de roubo con violencia en grao de tentativa dos artigos 237, 242.1 e 3, 16 e 62 do Código penal . Alega, en primeiro lugar, a vulneración da presunción de inocencia e do principio in dubio pro reo . E a seguir engade os erros na valoración da proba , na aplicación do tipo penal e na valoración da proba en referencia ás causas modificadoras da responsabilidade.

Segundo. - Nun primeiro momento o Tribunal Supremo mantivo que o principio in dubio pro reo non era alegable ao considerar que non tiña engarce con ningún dereito fundamental e que, en realidade, se trataba dun principio interpretativo que, polo tanto, non tiña acceso á segunda instancia. Porén, na actualidade xa se abandonou tal posición e recoñécese que o principio in dubio pro reo forma parte do dereito á presunción de inocencia e resulta así alegable perante outra instancia. Agora ben , só se xustifica nos casos nos que o Tribunal formule dúbidas ou recoñeza a existencia de dúbidas na valoración da proba sobre os feitos e as resolva en contra do acusado ( SSTS. 999/2007 do 12 de xullo, 677/2006 do 22 de xuño, 1125/2001 do 12 de xullo, 2295/2001 do 4 de decembro, 479/2003 e 836/2004 do 5 de xullo, 1051/2004 do 28 de setembro ). Segundo todas estas sentenzas, o principio unicamente pode estimarse infrinxido cando, recoñecendo o tribunal Sentenciador a existencia dunha dúbida sobre a concorrencia dalgún dos elementos integradores do tipo ou sobre a participación do acusado, opta pola solución máis prexudicial para este; pero non cando -como sucede no caso actual- o tribunal Sentenciador non alberga dúbida ningunha.

A recente STS 53/2011 , do 10 de febreiro, exprésao moito mellor:

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas , es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente , practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del Juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4 ).

El principio "in dubio pro reo" -dice la STS. 666/2010 de 14.7 - nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda , pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal Sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( S.S.T.S.. 709/97 de 21.5, 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 21.7 ). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7, ya recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala Sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto , el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal , como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995 , 27 de diciembre ).

Pois ben, abonda con lermos a sentenza contra a que se apela para dun xeito ben doado comprobar que a maxistrada xuíza a quo non dubidou verbo dos feitos nin da súa autoría por parte do agora apelante. Ningunha dúbida asaltou á maxistrada xuíza da instancia que a forzase á aplicación do principio in dubio pro reo, senón que se convenceu firmemente da declaración incriminatoria das testemuñas presenciais para chegar ao pronunciamento condenatorio que agora se combate. Por outra banda , as devanditas testemuñas constituíron proba de cargo máis que suficiente como para poder ter por enervada a presunción de inocencia - artigo 24.2 da Constitución española -. E mal se pode despois invocar o erro na valoración da proba se non se parte, precisamente, de que esta existiu, en clara contradición así coa pretendida vulneración da amentada presunción constitucional.

Terceiro. - Así e todo, o caso é que non lle asiste a razón ao apelante. En primeiro lugar, o acusado -que non acudiu á vista oral celebrada na instancia- foi recoñecido polas testemuñas Martina e Gabriela por tratarse do mesmo individuo que en varias ocasións anteriores tamén intentara facerse con produtos á venda ao público no supermercado onde aquelas dúas traballan. Non só iso, senón que, cando a primeira compareceu na Comisaría de Policía de Pontevedra para realizar a denuncia , ela mesma xa lles dixo aos axentes que o autor da intentada subtracción era Felicisimo por, precisamente, estar farta de sorprendelo naquela época tratando de furtar obxectos do local. E tanto unha como outra testemuña declararon na vista oral que non abrigaban, por tal motivo , a máis mínima dúbida verbo da identificación do acusado, ata o punto de que Martina xa o interpelaba polo seu nome cando volvía a entrar no establecemento.

En segundo lugar, a reacción das referidas testemuñas esixindo ao acusado que devolvese as botellas de whisky que levaba agachadas na cintura, o forcexo con el ao negarse ao anterior -por mor do cal ambas padeceron dores musculares-, e a posterior fuxida do acusado deixando no establecemento as botellas resultan actitudes tan comprensibles como legais por parte das empregadas do local , en contra do que veladamente se alude no recurso de apelación. Se un particular pode deter a outro -artigo 490 da Lei de axuizamento criminal-, con moita máis razón poderá requirilo para que devolva os obxectos dos que ilicitamente pretendía apoderarse ou, ante a radical negativa a facelo , tratar de retelo para lograr o concurso de terceiras persoas e, fundamentalmente , da forza pública. E, se amais no transcurso do forcexo ocasionado, ao tratar o acusado de fuxir sen aboar as mercadorías, as únicas lesionadas foron as empregadas do local, amósase fóra de todo lugar a tamén invocada lexítima defensa, que non necesita de maiores comentarios.

En terceiro lugar, a aplicación do tipo penal polo que foi condenado o agora apelante amósase tamén correcta. Abonda coa cita da STS 1122/2003, do 8 de setembro, para refugar toda idea de posible condena por un furto e non por un roubo. Sinala esta o seguinte:

[...] es reiterado y pacífico el criterio de esta Sala según el cual en el momento en que el inicial apoderamiento ha quedado consumado , la realización posterior de actos de violencia o intimidación podrán configurar otras infracciones como lesiones, amenazas, coacciones, etc., pero no afectarán ya a la calificación del apoderamiento como hurto, robo con fuerza, etc. para transformarlo en un robo violento o intimidatorio del art. 241 CP .

Pero la descripción que de la actuación nos ofrece la declaración de Hechos Probados evidencia que la acción intimidatoria se ejecutó antes de quedar consumado el apoderamiento y, precisamente, para lograrlo , pues hasta ese momento del iter delictivo el acusado únicamente había alcanzado el estadio de la mera detentación material de la cosa, y es claro que la sola tenencia física del objeto a que se dirige la actividad depredadora , no supone la consumación, porque dadas las circunstancias señaladas, el acusado no había tenido en modo alguno la disponibilidad real y efectiva sobre el botín obtenido, ni siquiera de manera fugaz, que es el factor determinante que cualifica la consumación del ilícito (véase, por ejemplo, S.T.S. de 5 de julio de 2000 ). En este aspecto es pacífica y constante la doctrina de esta Sala según la cual en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la «illatio» , que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -«contrectatio»-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -«ablatio»-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente , sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo «apoderar», requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el art. 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis , haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( Sentencias de 20 y 26 de junio de 1978, 19 de enero de 1979, 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril , 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994, 10 de octubre de 1997 y 16 de marzo de 1998 ) , que se recoge, entre otras, en la reciente Sentencia de 23 de marzo de 1999 .

Por otra parte la moderna doctrina jurisprudencial exige todavía otro requisito además de que la violencia o la intimidación surjan antes de la consumación, cual es el que afecta a la finalidad o intencionalidad del sujeto y que consiste en que esos actos de agresión física o de amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues sólo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en robo del art. 241 lo que, en principio , fuera un simple hurto o un robo con fuerza, pero no cuando esos actos se ejecutan exclusivamente para la huida, como venganza o con cualquier otra finalidad diferente de la lucrativa, ya que en estos últimos supuestos se rompe la relación de causalidad -de medio a fin- entre los actos de violencia o intimidación y el apoderamiento, de manera que aquéllos habrán de ser calificados y sancionados separadamente pero no calificarán el hecho como constitutivo del tipo penal previsto en el art. 241 CP .

Y, desde luego, ninguna duda cabe de que en el supuesto examinado la intimidación se utiliza por el agente con la finalidad de lograr la definitiva disposición venciendo la voluntad del dueño de impedir que el acusado saliera de la tienda con el objeto sustraído, es decir, anteriormente a la consumación del ilícito apoderamiento y con el propósito de conseguirlo , en manifiesta relación de causalidad (véase ST.S. de 10 de septiembre de 2001 ) entre acción intimidatoria y el propósito depredatorio.

En el mismo sentido, y al pronunciarse sobre un supuesto de hecho similar al actual, la STS de 12 de febrero de 2002, establece palmariamente que esta Sala ha considerado que cuando se utiliza la violencia o la intimidación antes de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, como medio de conseguir la disponibilidad sobre los objetos sustraídos, aun cuando el apoderamiento inicial se haya producido sin violencia ni intimidación, éstas se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto en robo. Así lo ha entendido esta Sala en SS de 7.4.81 , 5-3-84, 8-12-86, 22-4-88, 21-10-91 , 572/98 de 27.4, 725/98, de 19.5, 1041/98, de 16.9, 281/99 , de 26.2 y 858/2000, de 22 de mayo, entre otras. Asimismo en el Pleno de 21 de enero de 2000 se adoptó como criterio jurisprudencial unificado el acuerdo de que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento , criterio aplicado en resoluciones posteriores como las Sentencias de 24 de enero de 2000, 22 de mayo de 2000, núm. 858/2000, y 23 de mayo de 2001, núm. 914/2001 .

También constituye criterio jurisprudencial consolidado que en los supuestos de sustracciones en un local o establecimiento ajeno no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito de apoderamiento , mientras el autor del mismo no sale del local con las cosas sustraídas y no supera, por tanto, los controles establecidos por el propietario del mismo. Y finaliza confirmando la configuración de los hechos como robo con intimidación pues se vence la resistencia ofrecida por quienes defienden los bienes, mediante una actuación intimidativa realizada antes de haber consumado el hecho, es decir, antes de haberse alejado del establecimiento, y precisamente dirigida a consumar el apoderamiento, es decir, no solamente a darse a la fuga sino a llevarse con ellos los objetos sustraídos [...].

Por último , non mellor sorte que as alegacións anteriores merece correr a consistente no erro na valoración da proba no relativo á non apreciación da drogadicción do acusado como atenuante. Certamente, parece que o acusado é un consumidor de drogas dende hai tempo. Mais con relación aos feitos axuizados, nin a sentenza declara como probada ningunha alteración respecto disto, nin existe base que o posibilite , xa que as testemuñas de mención, alén de que o acusado se encontraba alterado e nervioso, ren máis foron capaces de clarexar. E incluso a alteración e os nervios poden ser consubstanciais ao propio episodio de tensión vivido , sen relación ningunha coa drogadicción ou cunha síndrome relacionada coa mesma, tal e como así razoa a maxistrada xuíza a quo. Xa que logo, necesitando as posibles circunstancias modificadoras da responsabilidade criminal a mesma proba que os propios feitos axuizados, abofé que esta non se conseguiu.

Cuarto. - As custas da presente alzada impoñémosllas á parte apelante por mor do rexeitamento do seu recurso.

Vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

En atención ao exposto,

Fallo

Que debemos desestimar o recurso de apelación interposto pola representación procesual de DON Felicisimo e confirmar a sentenza ditada con data do 24/06/2010, no procedemento abreviado 186/2010, polo Xulgado do Penal nº 2 de Pontevedra, con imposición das costas ao apelante

Ao notificar esta sentenza, déaselle cumprimento ao previsto no artigo 248.4º da Lei orgánica do poder xudicial.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da que se levará certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.

PUBLICACIÓN.- A anterior sentenza foi lida e publicada no día da data, polo maxistrado don José Juan Barreiro Prado , durante a audiencia pública. Dou fe.