Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 9/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00065/2011

Rollo: 0000009 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3321 /2010

SENTENCIA: 00065/2011

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ILMOS SR.

Presidente:

DON JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistradas

DOÑA MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DOÑA BELEN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO

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En VIGO, a doce de Diciembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 9/2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3321/2010 del JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Fidel con DNI NUM000 , nacido el día 26/11/1978, en Vigo, hijo de Dario Jorge y María José, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Vigo, representado por la Procuradora doña Tamara Ucha Groba y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCIÓN Nº 8 DE VIGO, dando lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3321/10, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa , remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas , se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio y señalándose para la celebración del juicio el día 30 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En los días señalados, comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA (sustancias que causan grave daño a la salud) previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

QUINTO.- Por las defensas del acusado elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinado, alegando ad cautelam la eximente incompleta de drogadicción del art. 21 1º en relación con el art. 20.2 del Código Penal, o la misma circunstancia como atenuante muy cualificada del art. 21.9 del Código Penal .

Fundamentos

1) Se alega en primer lugar por la defensa del acusado como cuestión previa, la vulneración del Derecho a la inviolabilidad del domicilio, en base a que la Policía Local entró en el domicilio del acusado y llevó a cabo un registro del mismo, sin autorización judicial ni permiso ni consentimiento del titular.

No cabe estimar la cuestión alegada. El letrado de la defensa, parte para alegar dicha vulneración de una premisa equivocada.

Y así, en primer lugar hemos de tener en cuenta que la novia del acusado , Enriqueta, convivía con éste, en el piso de autos, el cual además estaba alquilado por ella; hecho admitido por ambos.

Por otra parte, la declaración de los Policías locales, acerca del porqué y como entraron en la vivienda, ha resultado clara y contundente; lo hicieron a instancia de la propia Enriqueta, la cual al llegar a la puerta de la vivienda les manifestó "pasen pasen y miren todo lo que me hizo en el domicilio...", y acto seguido ella coge una caja , se la entrega y les dice que abriesen la misma si deseaban saber a que se dedica su pareja.

La declaración de los Policías ha ofrecido plena credibilidad, sin que se aprecie causa alguna que haga dudar de su testimonio; y es que por otra parte no se acierta a entender que interés podían tener los policías en entrar en la vivienda de Enriqueta, pues no podemos olvidar que los policías acudieron al lugar de los hechos, no para investigar un delito de tráfico de drogas, sino porque se estaba produciendo un altercado entre Enriqueta y el acusado, y es que además Enriqueta ya había manifestado a los Policías que no quería denunciar, y éstos habían acompañado a ésta a la vivienda (pues se encontraba en el portal) con la única finalidad de filiarla.

Cierto que Enriqueta, refiere que no les dijo a la Policía que pasara, manifestando igualmente que éstos inspeccionaron la vivienda , sin embargo dicha declaración no resulta creíble, no solo porque su declaración, dada la relación que le une con el acusado, no se estima imparcial y objetiva, sino también por lo expuesto anteriormente , acerca de que no se entiende el interés que podían tener los Policías en entrar en la vivienda e inspeccionar la misma, dados los hechos que motivaron su intervención.

Por otra parte en modo alguno cabe apreciar que Enriqueta en el momento de los hechos no fuese una persona capaz para prestar consentimiento, como se alega por la defensa; puesto que ninguna prueba avala dicha conclusión y es que por otra parte, los Policías mantienen que Enriqueta, entendía perfectamente lo que le decían, sin que se haya evidenciado además dato alguno que pueda poner en entredicho la capacidad de Enriqueta .

En fin, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que ni faltó el consentimiento de Enriqueta para entrar en el domicilio; ni se llevó a cabo un registro en el mismo por parte de los Policias, sino que éstos a instancia y por iniciativa de la propia Enriqueta , moradora de la vivienda, entraron en la misma, momento en el que Enriqueta entrega de forma espontánea a la Policía la caja referida en los hechos probados.

Siendo ello así, se desvirtúan ya las alegaciones de la defensa relativas a la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, falta de consentimiento para la entrada y registro etc.

2) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal .

No se discute por el acusado la tenencia, naturaleza, peso y valor de la sustancia intervenida , la cual además quedó acreditada por la declaración de los Policías que incautaron la misma así como por la pericial practicada en juicio.

Sí en cambio, se discute el destino de la sustancia intervenida, alegando el acusado que estaba destinada a su consumo y el de su pareja Enriqueta .

Ahora bien, ha de decirse en primer lugar que si bien consta el consumo de cocaína por parte del acusado, no puede decirse lo mismo con respecto a su pareja Enriqueta .

Y así, cierto que Enriqueta refiere que en esa época consumía mucha cocaína, sobre un gramo diario , pero sin embargo ello no resulta creíble desde el momento que semejante consumo, supone (aún admitiendo el valor de 40 E a que refiere el acusado compraba el gramo) un desembolso de al menos 1.200 euros mensuales, desembolso que se estima imposible de efectuar desde el momento en que refiere que ganaba 500 euros en esa época, de los que tenía que abonar ya 380 euros en concepto de alquiler. Es que además no ha pasado desapercibido que manifestando la testigo en juicio que "la droga se pagaba en parte con su salario y parte con sus ahorros" ni tan siquiera ha sabido precisar cuánto gastaba ella en droga, ni cuanto le suponía al mes el consumo de la misma.

Ni aún computando los ingresos que manifiesta percibía también el acusado en aquella época (sobre 60 euros día 3 veces a la semana) permitirían el desembolso de semejante cantidad, habida cuenta además de los gastos de alquiler de la vivienda a que hacían frente , y que el propio acusado consumía también cocaína, hecho éste que ha quedado refrendado por el informe médico forense.

Por otra parte ninguna otra prueba , fuera de la versión claramente interesada y defensiva que ofrece el acusado, avala el consumo de cocaína por parte de Enriqueta .

Por todo ello no se estima probado que Enriqueta consumiese cocaína.

Refiere en juicio el acusado que él consumía 0?5 gramos diarios, siendo ello así , (y aún cuando admitiésemos además un consumo de 1 gramo diario según refiere ante el juzgado de Instrucción en donde manifiesta que "consume medio o un gramo diario") tenemos ya que la cocaína incautada al acusado (8?72 gramos con una pureza de 69?72, 65?67 y 73?40%, lo que supone en cocaína pura 5?888 gramos ) supera los límites que cubre el consumidor medio (es criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días) , debiendo traerse aquí a colación, la jurisprudencia del T. Supremo, (por todas la sentencia de fecha 1 de octubre de 2003 ), según la que aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

Pero es que además dicho destino, en el presente caso se deduce del hecho de que se haya incautado juntamente con la cocaína, una bascula de precisión, una bolsa de plástico con agujeros recortados , seis recortes de plástico de forma redonda, una calculadora, trozos de papel con inscripciones de nombres y números etc , efectos que la experiencia nos demuestra que es siempre el vendedor el que dispone de los mismos, a fin de poder llevar a cabo el oportuno pesaje y adaptación de las dosis a las necesidades de su cliente y poder simultáneamente calcular el precio de la compraventa.

No da una explicación razonable el acusado acerca de la posesión de dichos efectos, pues no resulta creíble que una persona consumidora de cocaína se vaya a su casa a comprobar el peso antes de consumirla, sin que sea preciso además para hacer las propias dosis una bascula de precisión.

Y es que a mayor abundamiento, no puede pasarse por alto , que Enriqueta entrega la caja a los policías diciendo "abran la caja si quieren saber a lo que se dedica mi pareja", pues dicha frase , dado el contenido de la caja, es claramente indicadora del destino que daba el acusado a la droga.

Por cuanto queda expuesto no cabe sino concluir que existen indicios suficientes para considerar que el acusado venía dedicándose al ilícito comercio de cocaína.

No cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del C. Penal, introducido por la reciente LO 5/2010, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", disposición que, en palabras del TS responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( S.T.S. de 25 de enero de 2011 ); y no cabe aplicarlo, porque en el presente supuesto, tales criterios no concurren , por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse como de escasa entidad, pues hablamos de 5? 888 gramos de cocaína pura (podemos citar diversos supuestos en que se aplicó el tipo atenuado por el T. Supremo y que hacen referencia a cantidades mucho mas ínfimas, tales como los que fueron objeto de las Sentencias T.S. num. 879/2011 de 27 de julio , en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0 ,18 gramos de heroína , con una riqueza media del 17,8%.. ) y es que además no podemos olvidar que al acusado se le ocuparon efectos reveladores de una actividad continuada de tráfico de sustancias (tales como bascula de precisión, notas manuscritas, recortes de plástico etc ), por lo que no cabe hablar del carácter "ocasional" de dicha comisión, y revelan una mayor gravedad, pues se enmarcan en una actividad más o menos continuada de obtención de ingresos.

3) Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Fidel, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.

4) Concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. Interesa la defensa del acusado la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción , o de la atenuante muy cualificada pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia.

Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en Sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa , tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación , si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

C) También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la Sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009, como requisito temporal o cronológico "que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva , o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia , requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal Estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que , sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Y , por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados , por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003 , de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito , es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo , bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento , dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista del informe forense, el cual descarta la existencia de alteraciones en su capacidad de conocer y actuar, y del que únicamente se desprende un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 3-4 meses anteriores a la fecha de los hechos y no una grave adicción, solo cabe la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, dado además el tipo de delito cometido el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente , el propio consumo.

En la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales, la concurrencia de la atenuante expuesta, la cantidad de cocaína pura ocupada, etc.) y, en su virtud, consideramos adecuadas y proporcionadas visto que el acusado carece de antecedentes penales y que la cantidad de cocaína no es particularmente significativa, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 732 euros (equivalente al valor de la droga por gramos , que es el criterio aplicado por el Mº Fiscal, mas beneficioso además para el acusado), con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

De conformidad con el art. 374 del C. Penal, procede el decomiso de la droga, y dinero intervenidos , el que a la vista de los hechos y consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, se entiende proceden de operaciones de tráfico de las sustancias.

6) Las costas se imponen al acusado (arts. 123 C. Penal y 240.2 de la L. E. Cri.).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo , y multa de 732 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero intervenidos.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.