Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 113/2011 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00065/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS Nº 21

Telf: 983 458332

Fax: 983 310 333

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 43 2 2007 0605684

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000113 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000218 /2010

RECURRENTE: RESIDENCIA CECILIA SL

Procurador/a: FERNANDO VELASCO NIETO

Letrado/a: FRANCISCO JESUS GOMEZ LLORENTE

RECURRIDO/A: Balbino , Inocencia

Procurador/a: GONZALO FRESNO QUEVEDO

Letrado/a: ROBERTO POZO MANTECON

SENTENCIA Nº 65/11

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delito de estafa, seguido contra Balbino y Inocencia , defendidos por el Letrado Don Roberto Pozo Mantecón y representados por el Procurador Don Gonzalo Fresno Quevedo, siendo partes, como apelantes, la Residencia Cecilia, S.L., defendida por el Letrado Don Francisco Gómez Llorente y representada por el Procurador Don Fernando Velasco Nieto, y también el Ministerio Fiscal, y como apelados, los citados acusados; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 26.11.10 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"UNICO.- Probado y así se declara que Don Balbino , nacido en Zamora, el día 3 de mayo de 1956, hijo de Francisco y de María del Carmen, con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y Doña Inocencia , nacida en Los Corrales de Buelba (Cantabria), el día 8 d enoviembre de 1955, hijo de Vicente Germán y Solina, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, mediante escritura pública de fecha 18 de febrero de 1998, constituyeron la Sociedad de Responsabilidad limitada denominada "Residencia Cecilia", con domicilio en el Camino Viejo de Simancas Kilómetro 5 de esa localidad, siendo ambos los administradores solidarios de la misma.

Que mediante escritura pública de fecha 18 de mayo de 2006, se procedió a la enajenación de las participaciones sociales de dicha sociedad por parte de sus titulares, es decir Don Balbino y Doña Inocencia a favor de Doña Natalia , Doña María Purificación , Doña Elisabeth , Doña Milagrosa , Doña María Consuelo , Doña Dolores , Doña Micaela y Doña María Inmaculada , por un precio de 36.000 euros.

Que desde finales de febrero de 2006, Doña Natalia y Doña María Purificación , realizaron las negociaciones que fructificaron en la firma de la antedicha escritura pública y además realizaron labores de averiguación, respecto del estado económico de la sociedad y su rentabilidad, ante la Gerencia de Servicios Sociales de la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León, Agencia Tributaria y Seguridad Social, comprobando que no había expediente alguno abierto ni deuda pendiente.

Además acudieron a la gestoría que llevaba la contabilidad, y pidieron a doña Marina , cuanta documentación requirieron y que les fue entregada, en orden a determinar la situación contable de la sociedad.

Que no consta que Don Balbino y Doña Inocencia , ocultaran a las compradoras, deudas pendientes, ya que les informaron de los problemas que habían tenido con la empresa Construcciones Alejandro y Teodoro S.L. por obras realizadas en el año 2000 y que consideraban abonadas y además junto a la escritura pública de venta de participaciones sociales, firmaron un anexo que en su cláusula sexta y séptima , les obligaba a abonar los gastos cargados a la empresa a nombre de los socios salientes anteriores al 18 de mayo de 2006 y los préstamos a nombre de la Sociedad limitada, contraídos por socios salientes anteriores a la firma del documento.

Que las compradoras de las participaciones sociales, Doña Natalia , Doña María Purificación , como administradoras de la sociedad, no han realizado requerimiento formal de reclamación de las deudas que les iban reclamando a los vendedores, limitándose a realizar llamadas telefónicas a los mismos, ni tampoco instaron procedimientos civiles para el cumplimiento de las citadas cláusulas del anexo".

SEGUNDO.- La expresada, en su parte dispositiva, dice así:

"Que debo absolver como absuelvo a Don Balbino y Doña Inocencia cuyas circunstancias personales ya constan del delito de estafa por el que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la Residencia Cecilia, S.L. y por el Ministerio Fiscal, recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedando los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Lo primero que ha de analizarse es la alegación efectuada por la acusación particular, sostenida por la Residencia Cecilia, S.L., en el sentido de interesar la nulidad de actuaciones por no haber permitido la Juzgadora de instancia que el juicio versara sobre los delitos de apropiación indebida, falsedad documental y delito societario, y sólo lo permitiera respecto del delito de estafa, y ello a pesar de que en el Auto de Transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado sí se incluyeron tales hechos, y fueron objeto de acusación por dicha acusación particular.

Analizando las actuaciones se comprueba lo siguiente:

1.- Por Auto de 7 de diciembre de 2009 (folio 553) se acordó la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, relatándose los hechos que eran objeto de imputación, así como las personas que podían ser responsables de tales hechos, que en ese momento se indicaba podían ser un delito de estafa, un delito de apropiación indebida, un delito de falsedad documental, y un delito societario.

2.- La acusación particular sostenida por la Residencia Cecilia, S.L. formuló escrito de acusación (folio 559), relatando los hechos por los que acusaba a los dos acusados, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.4 y 6 del CP, en concurso con un delito de falsedad documental del art. 392 , en relación con el art. 390.1ª, 1 y 2 del CP ; un delito societario del art. 290 CP ; y un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

3.- Sin embargo el Ministerio Fiscal calificó los hechos (folio 576) como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del CP .

4.- Por el Juzgado de Instrucción se dictó el día 5 de abril de 2010 (folio590) Auto de Apertura del Juicio Oral, en cuyo Antecedente sólo se hacía alusión a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, olvidando la efectuada por la acusación particular, acordando la apertura del Juicio Oral contra los dos acusados por un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP .

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 94/2010, de 10 de febrero de 2010 , hace un estudio de la interpretación que debe darse al art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con relación a la determinación del objeto del proceso penal en el Procedimiento Abreviado en este Auto de Transformación de las Diligencias en Procedimiento Abreviado. Explica que "constituye, pues, el hecho justiciable (en terminología de la Ley del Jurado), o los "hechos punibles" , en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas. Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, pues(...), no lo constituye la denominada "causa petendi", es decir, la calificación delictiva que quieran las partes acusadoras conferir en sus escritos de acusación, sobre la cual mantienen dichas partes acusadoras libertad para su pretendida tipificación, e incluso el Tribunal puede entrar por dicha vía, bien acudiendo al recurso de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sin vulnerar el principio acusatorio, apartándose en consecuencia del título de imputación, o bien acudiendo a las previsiones, siempre excepcionales, de lo dispuesto en el art. 733 de la LECrim .". Sigue diciendo esta Sentencia que "cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª de la LECrim ., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado". "En suma, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384 ). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes. Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado".

Una vez que las acusaciones han formulado sus escritos de acusación y han solicitado la apertura del Juicio Oral, es cuando se procede al dictado del Auto contemplado en el art. 783 de la LECrim ., de Apertura del Juicio Oral, en el que se vuelve a delimitar el objeto del proceso, habiendo manifestado ya esta Sala en su Sentencia de 9 de febrero de 2009 que cuando el Juez de Instrucción no acuerda la apertura del Juicio Oral respecto de algún delito, ello implica que se ha acordado de forma tácita el sobreseimiento respecto del citado hecho delictivo, y cuando el art. 783.3 de la Ley indica que "contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal", implica a contrario sensu que cuando se deniega la apertura del Juicio Oral, expresa o tácitamente, contra la resolución que así lo acuerda, sí cabe recurso de apelación.

Por lo tanto, contra el Auto de 5 de abril de 2009 por el que se acordó la apertura del Juicio Oral sólo respecto de un delito de estafa, en su tipo básico, y no se acordó la apertura del Juicio Oral respecto de los demás delitos por los que había formulado su acusación la acusación particular, dicha parte tuvo la posibilidad de recurrir en apelación, a fin de interesar que se acordara la apertura del Juicio Oral, también respecto de esos otros delitos por los que dicha parte había formulado su acusación, pero al no recurrirla y permitir que deviniera firme, se delimitó definitivamente el objeto del proceso respecto de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal . Se comparte, en consecuencia, en este punto el criterio de la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- En segundo lugar hemos de dar respuesta a la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que se vuelvan a practicar en esta alzada las pruebas de carácter personal, las pruebas testificales, con audiencia de los acusados, para que se pueda efectuar una nueva valoración de las citadas pruebas testificales.

El Tribunal Constitucional, en su STC nº 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , explica que el citado TC ha aceptado -por ser respetuosa con la limitación constitucional a que nos referimos- aquella interpretación que entiende que con arreglo al art. 790.3 LECrim. sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante ( STC 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3).

Y sobre este punto esta Audiencia Provincial de Valladolid viene manteniendo de forma reiterada que sólo procede la práctica de prueba en segunda instancia en los supuestos previstos en el art. 790.3 LECrim ., pues la aplicación del derecho ha de hacerse con respeto de los preceptos constitucionales y también con respeto de los preceptos de la legalidad ordinaria, como en este caso es la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello es lo que provoca que no se haya acordado la repetición de las pruebas de carácter personal en esta alzada.

No obstante, y dado que esta causa está basada fundamentalmente en la prueba documental aportada, analizaremos a continuación de forma conjunta el resto de los argumentos de los recursos.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, se comparte en esta alzada que los hechos no eran constitutivos de un delito de estafa.

La base de la acusación reside en considerar que cuando los acusados vendieron, en su consideración de administradores solidarios, el día 18 de mayo de 2006 a los querellantes la Residencia Cecilia S.L., o más bien las participaciones sociales, les ocultaron las deudas que sobre la misma pesaban, engañándoles sobre su situación, que de haber sido conocida por los compradores, no se hubieran hecho cargo de la misma.

Debe observarse que en la propia escritura de compraventa de las participaciones sociales se decía que "Los Administradores solidarios salientes serán responsables y abonarán todas las deudas pendientes de la Sociedad hasta el día de hoy".

Por otra parte, conjuntamente con la escritura de compraventa de las participaciones sociales, como Anexo a la misma, firmaron un documento privado en el que, entre otros aspectos, se repetía que eran de los socios salientes los gastos ocasionales anteriores al 18 de mayo de 2006 y los gastos cargados a la empresa a nombre de los socios salientes, que serían exclusivos de ellos los anteriores a la citada fecha; también se decía que los préstamos a nombre de la S.L. contraídos por los socios salientes, anteriores a la firma de tal documento, eran responsabilidades de dichos socios, debiendo quedar liquidados por estos antes de la fecha del 30 de noviembre de 2006.

En este contexto ha de analizarse el Préstamo Hipotecario suscrito por los acusados el día 11 de mayo de 2006 con la Caja de Ahorros del Círculo Católico, en el que si bien Doña Inocencia lo hizo, además de por sí, en nombre y representación de la sociedad Residencia Cecilia, S.L., lo cierto es que el bien que servía como garantía en la hipoteca no consta que fuera ningún bien de la sociedad, sino que lo era una vivienda propiedad exclusiva de ella (ver folio 58 de las actuaciones), y además Caja Círculo ha certificado que el citado préstamo hipotecario ha sido cancelado (folio 428), sin que haya tenido repercusión alguna para la empresa Sociedad Cecilia, S.L. la suscripción del citado préstamo hipotecario.

Otro tema es el de la deuda que la sociedad tenía con Construcciones Alejandro y Teodoro S.L., de 42.239,47 euros por trabajos realizados para la sociedad en el año 2000. Ha existido un pleito en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid, y ha sido declarada la deuda. Pero como se explica en la resolución recurrida, las querellantes sabían que tales obras se habían realizado, habiéndoles indicado el acusado que tales obras estaban pagadas. En la escritura pública y en el Anexo, como ya hemos indicado, se decía que los socios salientes se hacían cargo de los gastos anteriores a la fecha del otorgamiento de la citada escritura, y a ellos se debería haber derivado la citada reclamación, en vez de acudir directamente a esta vía penal, no constando que ello obedeciera a un engaño.

Por lo que se refiere a la contabilidad del año 2005, Doña Marina que era la persona que les llevaba la contabilidad ha explicado que en junio de 2006 fue ella quien pidió la firma de los dos acusados en relación a las cuentas del año 2005, dado que consideraba que eran ellos quienes debían presentarlas, no recordando lo que ocurrió en relación con las cuentas del año 2004, pero en todo caso no consta en modo alguno que la firma de tales documentos de manera extemporánea (lo cual es sin duda una irregularidad), tuviera por objeto engañar a los aquí querellantes, y en el Anexo a la escritura de compraventa se habían previsto cuáles eran los últimos compromisos que se adoptaban en orden a dar una definitiva solución a la transmisión de la sociedad, cláusulas que no consta fueran cumplidas por ninguna de las partes, lo que ha llevado a que surgieran y se mantuvieran las diferencias entre las partes, pero sin que ello implique que haya existido una actitud defraudatoria por una de ellas respecto de la otra.

Por todo ello y por los propios fundamentos contenidos en la resolución recurrida, es por lo que se comparte que no ha habido engaño, como elemento configurador del delito de estafa, y es por ello procedente la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que uno de los recurrentes es el Ministerio Fiscal, y que no se aprecia temeridad ni mala fe en los recurrentes, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Residencia Cecilia, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa no ta.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.