Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 58/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/042919

Rollo penal 58/11

Atestado nº: NUM000 SANIDAD NUM001

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 241/09

Contra: Valeriano

Procurador/a: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a: ELENA GARAY BILBAO

SENTENCIA Nº 65/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En Bilbao, a cuatro de octubre de dos mil once.-

Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, por la Sala constituída por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 58/11, seguida por los trámites del Procedimiento abreviado (núm. 241/09, procedente del Juzgado de Instrucción núm. Diez de los de Bilbao) por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del que ha sido acusado D. Valeriano , cuyas demás circunstancias ya constan en estos autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Iglesias Villada, y ha sido defendido por la Lda. Sra. Garay Bilbao.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Sánchez Donate, y es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El Juzgado de Instrucción núm Diez de los de Bilbao, dio inicio a diligencias previas en averiguación de las circunstancias que determinaron la detención de D. Valeriano , que fue puesto a disposición del citado juzgado en funciones de guardia el día veintinueve de agosto de dos mil nueve.

Practicadas las diligencias que constan en los autos remitidos a esta Sala, y a la vista de su resultado, el Juzgado de Instrucción emite Auto el día once de noviembre de dos mil nueve, por el que decide continuar las diligencias previas incoadas por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y en el siguiente trámite, el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales: En ellas, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han ocurrido, consideró que eran constitutivos de delito contra la salud pública, en la modalidad de venta de substancias que causan grave daño a la salud, y solicitó se impusiera a D. Valeriano , la pena de cuatro años de prisión, multa de cuatrocientos euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, además de la imposición de costas y demás accesorias, debiendo acordarse la destrucción definitiva de la droga incautada, y el comiso del dinero. Pide igualmente que la pena de prisión a imponer sea sustituída por la de expulsión del territorio nacional en los términos previstos en el art. 89 del C. Penal .

Dictada resolución por la que se acuerdó la apertura de juicio oral, por la Defensa de D. Valeriano , se solicitó la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

En el momento del inicio del acto de juicio oral ante esta Audiencia, el Ministerio Fiscal ha modificado las conclusiones que, provisionalmente, había formulado, y manteniendo íntegramente el relato de hechos, ha añadido que, en el momento de producirse los hechos por los que acusa, el acusado consumía cannabis. Considera que procede la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del C. Penal , a la vista de las circunstancias que se observan, párrafo añadido al precepto invocado por la L.O. 5/2010, por lo que la pena a imponer al Sr. Valeriano será de un año y diez meses, en lugar de los cuatro años que pedía inicialmente. También pide que la multa se establezca en doscientos euros, y mantiene que la pena pecuniaria, sea sustituída, en caso de impago, y previa declaración de la insolvencia del penado, por tres días de privación de libertad.

Ante esta modificación, la Defensa mostró su conformidad, pero pide que se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, puesto que su defendido le ha manifestado que cuenta con la nacionalidad portuguesa, y que tiene documentación que lo acredita, si bien no se ha facilitado tal documento a la letrada. A la vista de tal manifestación, el MInisterio Fiscal se aviene a que, para el supuesto de que, en en ejecución de sentencia, acredite lo que alega, o arraigo de suficiente entidad, se acuerde dejar sin efecto la medida de expulsión impuesta por el art. 89 del C. Penal .

Interrogado el acusado en ese momento, contestó afirmativamente tanto respecto del reconocimiento de los hechos que le son atribuídos, como con la calificación y pena solicitada, con la salvedad que se indica en el punto relativo a la expulsión. No considerándose necesario continuar con el juicio, se emitió el fallo "in voce", de conformidad con lo acordado. Y se declaró la firmeza de la sentencia, al mantener las partes comparecidas su intención de no recurrir.

Todo ello se documenta con la presente.

Hechos

Por conformidad de las partes se declara probado que sobre las 16,55 horas del 28 de agosto de 2009, D. Valeriano entregó a Ezequias , una bolsa en cuyo interior había 5,337 grs de heroína. Incautada por la policía, y analizada la substancia, resultó con una pureza del 4,1%, expresada en diacetilmorfina base. Resulta igualmente probado que los 172,40 euros que portaba el Sr. Valeriano y que le fueron ocupados, provenían de la ilícita actividad de la que es acusado. Los hechos descritos se produjeron en el Parque sito entre las calles Olano y Cortes de Bilbao, y el Sr. Ezequias entregó al acusado 80 euros a cambio de la sustancia que recibía.

El precio estimado de una dosis de heroína, en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 61,91 euros por gramo, y esta substancia, la heroína, es de las que causan grave daño a la salud, incluída en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972).

D. Valeriano nació el 1 de enero de 1982 en Guinea Bissau, y no consta su situación administrativa. Cuenta con el N.I.E. núm NUM002 , y está en libertad provisional por esta causa. En el momento de protagonizar el hecho probado descrito, el acusado era consumidor de cannabis.

Fundamentos

No excediendo de seis años la pena pedida de común acuerdo por las partes, y dada la conformidad prestada personalmente por el acusado, debe dictarse sin más trámite sentencia ( art. 787 de la L.E.Criminal ): Los hechos calificados son constitutivos de delito, y la pena acordada es la correspondiente a la calificación formulada de consuno por las partes. Igualmente, a la vista de los términos arriba expresados, y que Fiscal y Letrado han acordado la sustitución de la pena de prisión por la expulsión conforme al contenido actual del citado art. 89 del C. Penal , se decretará la misma, salvo que, en ejecución de sentencia, el acusado acredite que tiene la nacionalidad portuguesa (alegada en la vista) o que aporte prueba de que cuenta con arraigo que impida la expulsión establecida en el precepto citado.

Por todo ello, no es necesario exponer los fundamentos legales y doctrinales referentes a la calificación de los hechos que se declaran probados, porque así han sido admitidos, ni ha de realizarse valoración en cuanto a la participación que haya tenido el acusado en su producción y/o comisión, ni ha de examinarse las cuestiones relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidades civil y sus consecuencias, ni ha de efectuarse valoración en cuanto a las costas procesales causadas, al abarcar el acuerdo planteado todos los aspectos necesarios para emitir la presente resolución.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Que, por conformidad de las partes en esta causa, debemos condenar y condenamos a D. Valeriano como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de UN AÑO y DIEZ MESES DE PRISIÓN acordada entre acusación y defensa, e igualmente a la pena de MULTA DE DOSCIENTOS EUROS. Además le imponemos la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y las costas causadas en el juicio.

La pena de multa, para el caso de impago, previa declaración de insolvencia del condenado, será sustituída por TRES días de privación de libertad.

Se acuerda la destrucción de la droga incautada a los implicados en esta causa, y el decomiso del dinero retenido a D. Valeriano .

La pena de prisión impuesta en la sentencia se sustituirá por la expulsión del territorio nacional en los términos expresados, si en ejecución de sentencia no acredita D. Valeriano , la condición de nacional portugués alegada, o el arraigo exigido para dejar sin efecto la medida de expulsión.

Contra la presente resolución, declarada FIRME en el acto del juicio por haberla consentido las partes, no se dará recurso alguno de carácter ordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.