Sentencia Penal Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 71/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 65/2012

Ilmos. Sres:

Presidenta

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Ávila, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal nº 183/2011, en grado de apelación, dimanante del procedimiento abreviado 21/2011 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Ávila, Rollo num. 71/2012 , por delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, siendo parte apelante Genaro , representado por la Procuradora Sra. Prieto Sánchez y defendido por el letrado Sr. Rodríguez Corrales, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Sra Doña MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el declarando probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que el acusado, Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12,00 horas aproximadamente del pasado 15 de enero de 2011, se encontraba en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, comenzando a discutir con su esposa Olga , y en el curso de la discusión terminó por arrinconarla contra su pared, forcejear con ella y tirarla contra la cama sujetándola fuertemente para que no se moviera al recibir de ella una bofetada, propinándole finalmente un golpe en la zona mamaria. Como consecuencia de ello, Olga sufrió una contusión en la mano izquierda con eritema y dolor en muñecas y cuello, aun cuando no ha sido reconocida por el médico forense al haber renunciado aquella a todas las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle, solicitando el archivo del procedimiento. "

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "que debo condenar y condeno al acusado, Genaro , como autor directamente responsable de un delito de maltratao en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de OCHO MESES de privación del derecho de la tenencia y porte de armas; y de PROHIBICIÓN POR TIEMPO DE seis meses de aproximarse al lugar donde se encuentre su domicilio, lugar de trabajo, etc, a una distancia inferior a 100 metros, respecto de Olga y de comunicación verbal, por escrito u otro medio -incluido el telefónico- con ella; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Genaro , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El único motivo que explica el desacuerdo de Genaro con la sentencia que lo condenó como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género se titula "error en la apreciación de la prueba" y en su desarrollo el recurrente niega la existencia de prueba incriminatoria que sustente la condena, pues carecerían de tal virtualidad las tenidas en cuenta por el Juez a quo , dado el tenor exculpatorio de sus manifestaciones y las de la denunciante, equivocidad de las lesiones apreciadas en esta última, y neutralidad del testimonio de los agentes de policía que comisionados acudieron al domicilio, pues nada llegaron a ver.

TERCERO.- En primer término hemos de descartar que las declaraciones inculpatorias prestadas por la víctima en sede policial y ante el Juez de Instrucción puedan ser tenidas en cuenta visto su proceder en el plenario. Reiterada doctrina legal de la que son exponente las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , 5 de marzo y 14 de mayo de 2010 , establece que la libre decisión del testigo en el acto del juicio oral optando por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con los artículos 707 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, sin que la anterior dejación de esa dispensa impida su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entrañe renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones por la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, sin carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en el plenario, verdadera prueba, lo que ofrece la posibilidad de ejercitar de diferente manera tal facultad.

No está de más recordar que la propia Constitución proclama en su artículo 24.2 que "La Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Entiende así mismo la Jurisprudencia que en el supuesto estudiado no cabe incorporar la declaración testifical prestada en el sumario por la vía del artículo 730 de la Ley procesal , cuyo presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, lo cual no sucede cuando la falta de declaración de un testigo es consecuencia del ejercicio de un derecho estando presente en las sesiones del juicio oral, ni tampoco es dable la incorporación de la diligencia sumarial ex artículo 714 del mismo texto, pues tiende su previsión a medir la credibilidad de la verdadera prueba, que es la del plenario, a través de las explicaciones dadas sobre una contradicción, lo que no ocurre si falta la declaración del juicio oral, pues el silencio nada afirma ni niega.

Por tanto, no cabe contar con el testimonio de la Sra. Olga , aunque no tenga incidencia exculpatoria alguna su pretensión de "retirar la denuncia".

En el caso de autos tampoco la declaración del reo aporta datos de cargo, pues de forma persistente ha negado los hechos, sin llegar a reconocer otra vicisitud que una mera discusión, en cuyo curso habría sido agredido por su esposa.

CUARTO.- Sin embargo prestaron declaración en el juicio dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con identificación Nº NUM001 y Nº NUM002 , que presenciaron la denuncia formulada contra Genaro , especificando el estado de nerviosismo y llanto apreciado en la denunciante, y el signo de las imputaciones hechas, pues oyeron relatar la agresión.

La primera aportación constituye testimonio directo evaluable como prueba inculpatoria, y la segunda es testimonio de referencia; tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han admitido tal medio de prueba como uno de los que los tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( art. 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , texto que en cambio acepta la modalidad en el artículo 710, exigiendo a los testigos de referencia que precisen "el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado"), si bien la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, conlleva que se venga entendiendo prueba complementaria de otra, e impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, del que no se puede prescindir sin causa justificada, por lo que en supuestos como el presente, de acogimiento al derecho a no declarar, la doctrina legal entiende que no son casos de imposibilidad que justifiquen la aceptación del testimonio referencial (vid SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 ).

De lo dicho se sigue el colofón de que es valorable la prueba testifical inculpatoria, en los términos expuestos, o sea, la percepción propia de los testigos.

Por último, el parte de asistencia facultativa expedido en inmediata conexión temporal con los hechos, en que se refleja que la Sra. Olga presentaba una contusión en mama izquierda, cara externa, con eritema, además de referir dolor en muñecas y cuello, y narró haber sido agredida mediante un puñetazo en región pectoral izquierda, viene a corroborar la denuncia inicial y lo que percibieron los testigos, completando el acervo probatorio que sustenta la condena.

QUINTO.- Para terminar, a propósito del postrero alegato del recurrente, acerca de las consecuencias que para los hijos menores tendría el alejamiento de su progenitor, quede claro que tal pena no dispensa al reo de cumplir sus obligaciones de alimentar a los menores, y demás vinculadas a la relación paterno-filial, y en ningún caso cabe considerar las penas impuestas como una "condena a los hijos" lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado a todos por el artículo 24 de la Constitución española .

SEXTO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Genaro contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2011, dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila , en la causa Nº 183/2011, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.