Sentencia Penal Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 51/2008 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Ordinario 51 /2008

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001590 /2005

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA núm. 65/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRAN MAIRATA

DON MIGUEL ARBONA FEMENIA

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de julio de dos mil doce.

Visto por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1.590/2005 procedente del Juzgado de Instrucción num. Dos de los de esta ciudad y seguida a trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo nº 51/2.008, por delito de estafa y falsedad, seguido contra Pedro Jesús , natural de Madrid, nacido el día NUM000 de 1.955, hijo de José y María Isabel, provisto de DNI nº NUM001 con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. José A. Colom Ferrá y defendido por el Letrado D. Jaime Calvar Antón, actuando como Acusación Particular la mercantil "Baleares Link Express S.L" representado por la Procuradora Dña. Margarita Jaume Noguera y defendida por la Letrado Dña. Cecilia Beltrán Servais, siendo parte en la misma el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mónica Rodríguez, y Ponente, que expresa el parecer del Tribunal, la Magistrado Ilma. Sra. Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de querella interpuesta por la mercantil Baleares Link Express S.L por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil y estafa. Investigados judicialmente en diligencias previas número 1.590/2.005 por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de esta ciudad y tras dictarse el Auto de transformación de las mismas en procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2.007 y a continuación la Acusación Particular representada por la entidad "Baleares Link Express S.L" dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 7 de enero de 2.008 Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones al imputado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite el día 28 de abril.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, y tras varios señalamientos para la celebración del juicio oral, en fechas 3 de febrero de 2.009, 15 de junio de 2.009, 13 de julio, no se pudo celebrar por enfermedad del acusado. Efectuado nuevo señalamiento para los días 9 y 12 de febrero de 2.010, tuvo lugar el acto del juicio oral con el resultado que es de ver en acta

2º/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental de los artículos 393 en relación con el 390.1.2º del Código Penal , en concurso ideal medial con un delito intentado de estafa de los arts. 248 , 249, 16 y 62 del mismo texto legal y de un delito de falsedad documental de los artículos 393 en relación con el 390.1.2º del Código Penal de los que estimó autor al acusado Pedro Jesús , concurriendo la agravante de reincidencia en el último de los delitos (falsedad documental) e interesó la imposición de la pena para el concurso de delitos la de 2 años de prisión y multa de seis meses a razón de 18 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito de falsedad documental la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de seis meses a razón de 18 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas procesales.

3º/ La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal , un delito de estafa intentada previsto en los artículos 248, 16 y 62 del mismo texto legal , todos ellos en concurso real del artículo 77 y por último, en tanto constitutivos de un delito de falsedad documental de los artículos 392 en relación con el 390.1.2 º y 3º del Código Penal de los que estimó autor al acusado Pedro Jesús , concurriendo la agravante de reincidencia e interesó la imposición, para el delito de falsedad en concurso con la estafa intentada la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de doce meses a razón de 100 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito de falsedad documental la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de nueve meses a razón de 100 euros diarios, c seis meses a razón de 18 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

4º/ La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución y subsidiariamente estimó los hechos en tanto constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa inacabada con la concurrencia del desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal , exento de responsabilidad o de una estafa en grado de tentativa inacabada del que estimó responsable al acusado interesando la pena de 3 meses de prisión, a sustituir por seis meses multa a razón de 3 euros diarios.

5º/ En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para el dictado de la presente resolución debido a la carga de trabajo que pende sobre esta Sección, de atención preferente y así como por la baja por maternidad de la ponente desde el día 1 de junio de 2.010 hasta el 12 de enero de 2.011 inclusive, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Pedro Jesús , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por en virtud de sentencia firme de 27 de octubre de 2.005 en la causa 1/2.001 seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid Sección Cuarta, por delitos de falsedad documental y estafa, no privado de libertad por la presente causa, actuando en nombre y representación de la entidad "TERBAMIL S.L", en fechas indeterminadas del año 2.004, inició unos trámites comerciales para la adquisición de la entidad BALEARES LINK EXPRESS S.L (conocida como la compañía aérea Hola Airlines). Dichas negociaciones previas desembocaron en la redacción, por parte de la firma de abogados "Ernst &Young" de un contrato de fecha 10 de septiembre de 2.004 de compraventa de las participaciones sociales de la referida entidad, fijándose como previo de adquisición la suma de 4.500.000 euros. Asimismo la entidad vendedora exigió al acusado, en orden a asegurar el buen fin de la operación, una serie de garantías para asegurar, esencialmente, el pago del precio expresado, a cuyo efecto el acusado remitió por email durante la primera quincena de octubre de 2.004 unos documentos titulados promesas de pago o "pay orders" en las que se mencionaba como garante a la entidad financiera "First Metropolitan Bank", entidad constituida en el Estado de Oregón el 24 de mayo de 1999 y disuelta el 22 de julio de 2005.

Finalmente el contrato de compraventa no se perfeccionó al verificar la entidad vendedora la insuficiencia de las garantías aportadas por el acusado para el cumplimiento del pago de precio de la compraventa de las participaciones que constituían el capital social de la expresada compañía aérea.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de las Acusaciones, se viene imputando al acusado la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa intentada, circunscribiendo su conducta en que el acusado el Sr. Pedro Jesús , actuando en nombre y representación de la entidad "Terbamil S.L", inició unos trámites comerciales para la adquisición de una compañía aérea (conocida como Hola Airlines) y que como consecuencia de lo anterior, se redactó un contrato de compraventa de las participaciones sociales de la referida entidad. En dicho contrato, la entidad vendedora exigía al acusado, en orden a asegurar el buen fin de la operación, una serie de garantías, esencialmente, el pago del precio, cruzándose correos electrónicos entre las partes, remitiéndose en uno de ellos unos documentos titulados "promesas de pago" o "pay orders" de la mercantil "Terbamil S.L" a nombre de los socios de Baleares Link Express en las que se mencionaba como garante a la entidad financiera "First Metropolitan Bank", entidad constituida en el Estado de Oregón, siendo que finalmente el contrato de compraventa no se consumó al verificar la entidad vendedora la irrealidad y el carácter ficticio de las órdenes de pago aportadas por el acusado como garantía. Por último, se aduce que cuando el aquí acusado prestó declaración como imputado, aportó un certificado emitido, a su ruego, por la entidad First Metropolitan Bank y firmado por su presidente, acreditativo de que Terbamil S.L era cliente de su entidad desde el año 2.003, que en octubre de 2.004 había solicitado una certificación de órdenes de pago y que en diciembre de esa anualidad, habían quedado anuladas.

Descendiendo a la prueba practicada en el acto plenario, el acusado declaró que en el año 2.004 era apoderado de la entidad "Terbamil S.L", que el Sr. Hugo era un intermediario que vendía en esa época la entidad "Baleares Link Express", que al saber que la vendía, él se interesó y se la ofrecieron; que comenzaron las negociaciones previas y le entregaron documentos de la empresa de aerolíneas, un balance pero no la documentación auditada; nunca se acordó la compraventa de participaciones, no hay nada firmado, que les remitió fotocopias de unos documentos para que vieran el modelo de pagaré, eran unas órdenes de pago de una empresa domiciliada; eran ejemplos para que vieran cómo eran los "pay orders", éstos estaban a nombre de "Terbamil" no de la entidad financiera, las cantidades que allí aparecen son las que domiciliarían. Preguntado que fue en relación a la entidad bancaria "First Metropolitan Bank", indicó que era una banco privado con sede en Oregón, que tenía una cuenta abierta allí un año antes de hablar con "Baleares" y la cerraron cuando vinieron en conocimiento de que la misma no tenía licencia, siéndoles devueltos todos los depósitos. Exhibida que le fue el documento obrante al folio 32 de las actuaciones en donde consta una misiva remitida por el acusado a la entidad Hola Airlines, en donde le comunica la irrevocable orden de compra de acciones de la compañía Baleares Link Express emitida por Don. Hugo y que se compromete a perfeccionar el contrato en el plazo de diez días, caso de no llevarse a cabo abonaran en concepto de penalización 500.000 euros, el acusado negó que en la misma obrara, como puesta de su puño y letra, su firma.

Reiteró que en ningún momento acordó con la entidad "Baleares" ir a firmar la compraventa de las participaciones, siendo que le citaron tres veces pero no acudió a la Notaria para proceder a la firma, argumentando que no le entregaban la documentación de la empresa, negó haber firmado protocolo de intenciones de compra de dicha empresa, insistiendo en que sólo hay un borrador de contrato que además ponían Don. Hugo como mandatario verbal del comprador.

Concordó que el 28 de septiembre de 2.008 el Juzgado de Instrucción de Móstoles le citó a declarar como imputado y que en dicha declaración aportó un documento suscrito por "First" que él mismo había reclamado al presidente, acreditativo de que ellos habían sellado los "pay orders" con cargo a la cuenta que tenían en dicho banco; que solo quería aportar documentos que acreditaban que "Firts" me había sellado los pay orders, no que fue era el emisor. Que cuando supieron los problemas del banco en el 2.005 retiraron los fondos que allí tenían y que El Sr. Miguel no tiene pay orders para convencerle de nada, solo tiene un fax de una fotocopia para que viera el tipo de documento de la compañía, es una toma de razón, que esos pay orders, sólo había el sello en uno de ellos, el de 13 de octubre, porque así se lo pidieron, el resto de copias eran emitidos y firmados por él mismo y que el banco no garantizaba nada; que era un ejemplo de la forma de pago.

Comparecido al plenario Don. Miguel , en cuanto director general de "Baleares Link", manifestó que conoció al acusado y hubo un acuerdo por la venta de la empresa cifrada en 4.500.000 euros y que la misma no se llevó a cabo porque el hoy acusado no prestaba garantías de lo que aportaba fuera real, no había dinero; que el acuerdo era llevar a cabo el pago con un banco conocido y que cuando les dijeron que el que presentaba el acusado no era un banco, procedieron a investigar y, gracias a ello, la venta no se llevó a cabo. El acusado dio muestras de tener capacidad económica, ya que el Sr. Hugo , en cuanto intermediario e inversor, le comentó al declarante que el hoy acusado tenía potencial y era un buen socio. Le entregamos al acusado toda la documentación de la empresa; por correo electrónico el acusado le envió "pay orders", y que consultado por internet, constataron que dicho banco no existía. Exhibido el documento obrante al folio 74 (fotocopia del "pay order" en donde consta el sello de la entidad First Metropolitan) manifiesta que ese es el documento que le envió el acusado cuando le solicitó la garantía de un banco, señalando que no pensó firmar un contrato previo de protocolo de intenciones. Que la persona que compraba la entidad no era Don. Hugo , siendo éste quién se encargaba de contactar con posibles compradores y que el contrato se lo redactó la firma Ernst & Young y que recibió los "pay orders" dos días antes de ir a la notaría.

Por su parte, el testigo Sr. Sebastián , vino manifestando que trabajó en la entidad "First", era un banco privado, la dirección es un "mail", que en el año 2.004 era el Presidente , que dicho banco tenía licencia para actuar como mínimo hasta verano 2.005. Que al acusado le selló un documento el 13 de octubre en el que decía que "Terbamil" tenía una cuenta en nuestro banco, dado que tenía fondos suficientes; que luego el acusado le pidió un certificado y se lo emitieron, certificando que el Sr. Pedro Jesús tenía cuenta con dicho banco desde 2.003; que en octubre la sociedad "Terbamil" solicitó al FMB (First Bank) una certificación sobre varias ordenes de pago domiciliadas en su cuenta con nuestro banco y que entre ellas había órdenes de pago a favor Don. Miguel . Añadió que el día 10 de diciembre de 2.004 "Terbamil" les informó que las órdenes de pago arriba mencionadas quedaban anuladas. Aclaró que esos dos documentos a los que se ha referido, uno poniendo el sello y otro certificando, en modo alguno garantizaba cantidad, sólo se certificaba que la mercantil "Terbamil" tenía unos fondos para acometer una operación de 4.500.000 euros.

Por su parte el Sr. Carlos Daniel , relató que el acusado no se podía comprometer a nombre de "Terbamil" había que recibir la documentación de la vendedora pero no llegó al Consejo de Terbamil para estudiar la viabilidad de la compra; estaba el acusado autorizado para emitir pay order pero no para entregar pagarés originales; que su entidad era cliente del banco First y no fueron al Notario para la firma de la compra porque les faltaba la documentación para estudiar la viabilidad, negando en todo momento haber autorizado compra alguna. Como empleados de Terbamil solo estaban el acusado y el declarante, que el objeto social de esta entidad es realizar estudios económicos y fiscales. Que el acusado no podía hacer nada sin que el testigo estuviera enterado y que de la operación con el banco "First" no sabe nada, que el acusado le comentó que haría ingresos de fondos en ese banco privado y luego le autoricé; que Terbamil se paralizó porque se decía que era una sociedad que estafaba.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa ni falsedad por el que las acusaciones interesan la condena del acusado.

De la prueba practicada en el juicio oral, así como de los términos de los escritos de acusación y correlativo escrito de defensa, no cabe apreciar nucleares discrepancias en los hechos alegados por cada una de las partes -esencialmente, en la inexistencia de desplazamiento patrimonial ni de perjuicio algunos-, discrepancias que se centran en aspectos periféricos y adjetivos que - como se dirá- en nada afectan a la irrelevancia penal de los hechos enjuiciados y que se han declarado probados -como decimos- sobre la base de la prueba practicada en el Plenario.

El análisis, por tanto, en lo que al delito intentado de estafa se refiere, debe iniciarse por la verificación de la concurrencia del elemento mollar del mismo como es el engaño bastante , sin el cual, no puede apreciarse la concurrencia del delito de estafa cualquier que sea fuere su grado de ejecución.

La estructura típica del delito de estafa ha sido exhaustiva y reiteradamente descrita por infinidad de sentencias (v. gr. STS 374/2000, de 22 de marzo de 2004 ) por la concurrencia de los siguientes elementos:

1º.- Engaño o maquinación insidiosa y mendaz que constituye el elemento primero y fundamental de este delito.

2º. Este engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para determinar la voluntad del sujeto pasivo de la acción en el posterior o coetáneo acto de disposición.

3º.- Tal engaño bastante ha de producir error en la persona engañada. Es el mismo requisito del engaño contemplado en el efecto que produce en tal sujeto pasivo.

4º.- Por el error (relación de causalidad) se produce un acto de disposición.

5º.- Este acto de disposición ha de ocasionar un perjuicio patrimonial evaluable económicamente para el disponente o para otra persona (propio o ajeno), que es el sujeto pasivo del resultado.

6º.- Ha de existir dolo o actuación con el conocimiento de la concurrencia de todos esos requisitos objetivos que se acaban de enumerar, elemento exigido para todos los delitos dolosos.

7º.- La conducta del sujeto activo ha de estar motivada por el llamado ánimo de lucro o intención de enriquecimiento para sí mismo o para un tercero, que constituye el elemento subjetivo del injusto propio de la mayoría de los delitos de contenido patrimonial.

Como señalan las SSTS 182/1005 de 15 de febrero y 1491/2004, de 22 de diciembre , "la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la acción engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000, de 22 de septiembre , 577/2002, de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero , y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o ajeno, entendiéndose por tal, tanto la entre de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación".

El engaño ha sido asimismo ampliamente analizado por la doctrina de la Sala Segunda, que lo ha identificado como cualquier ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar la entrega de la cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiera realizado o hacer creer a otro algo que no es verdad.

Por ello, el engaño -dice la Jurisprudencia- puede concebirse a través de diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye el dolo antecedente.

Como refiere la STS 700/2006, de 26 de junio de 2006 , "Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuando al elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas o aparente posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad en las relaciones sociales o comerciales, pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ".

Como asimismo señalan las SSTS 1217/2004 de 18 de octubre o la 898/2005, de 7 de julio , "en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismo de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio".

Añade la ya citada STS 7000/2006 de 27 de junio , que "Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un error en perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto, en el art. 248 CP , que ello tenga lugar mediante engaño "bastante". Por tanto, en el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva del resultado parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y que en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma. Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de subjetividad en a valoración del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima o su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación particular del caso, aprovechada por el autor, el tipo de estafa no puede ser excluido".

Dice la STS 441/2001, de 5 de abril que "Es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aún asociado a los restantes elementos típicos del artículo 248.1 CP , constituye delito. La ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello se exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio ex post, que no sería empírico o de efectividad, sino ex ante, sobre las circunstancias concretas de la acción (...).

Las STS de 9 de febrero de 2010 y de 1 de junio de 2011 , dando consistencia doctrinal al denominado deber de autotutela primaria, han afirmado que "Como decíamos en nuestra STS de 9 de febrero de 2010 , en el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial del sujeto desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que había caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva del propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, en ocasiones, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y a veces exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al definir el delito de estafa, califica como "bastante" el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerar sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a hacer un acto de disposición en su perjuicio o en el tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si "se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible".

Igualmente, la STS Nº 1024/2007, de 30 de noviembre, expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda "en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, hay que negar la tipicidad que define el delito de estafa".

La STS 928/2005, de 11 de julio recuerda que la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad el engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su educación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española " Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia".

TERCERO.- Sobre dicha estructura normativa del delito de estafa, debe concluirse que los hechos descritos por las acusaciones no son típicos por no concurrir el engaño bastante a que se refiere el artículo 248 CP , estimándose que la conducta desplegada por el acusado era -y fue, de facto- objetivamente inidónea para alcanzar la apariencia de serio propósito negocial con el que inducir a error a la parte vendedora y, a la postre, proceder a la suscripción del contrato de compraventa de las participaciones de la compañía aérea BALEARES LINK EXPRESS S.L. (Hola Airlines), colmando la secuencia estructural propia e ineludible del delito de estafa que se imputa.

Dicha conclusión fluye, esencialmente, de las declaraciones del propio Director General de la entidad vendedora, Sr. Miguel , quién manifestó en el Plenario que la compraventa no se llevó a cabo porque el acusado no daba garantías suficientes para asegurar el cumplimiento de su principal prestación obligacional, como es el pago del precio de la operación de compraventa programada, precio que ascendía, nada más y nada menos, que a 4.500.000.-€.

Don. Miguel añadió que el acuerdo era efectuar la operación a través de un banco conocido, pudiendo averiguar "a través de Internet" que el denominado FIRST METROPOLITAN BANK (FMB) no existía, habiendo remitido el acusado los "pays orders" "por correo electrónico" dos días antes de ir a la notaría.

Así descrito el episodio enjuiciado por el propio Don Miguel , es obvio que dicha parte vendedora pudo desvelar fácilmente y sin tener que recurrir a complejos procesos de verificación, que, en realidad, el propósito negocial del acusado no reunía la consistencia y la solvencia requeridas por dicha parte vendedora, ni, desde luego, reunía las exigencias financieras y de seriedad que implica la compra, nada más y nada menos, que de una compañía aérea por el precio nada baladí de 4.500.000.-€. El propio Don. Miguel , pues, es quien, en un ejercicio de responsabilidad propio de la trascendencia económica de la operación que se planteaba, y en estricto cumplimiento de los deberes de autotutela primaria a los que nos hemos referido más arriba, reconoció en su momento la objetiva inidoneidad del engaño que ahora se postula bastante, y, en suma, quien reconoció en el Plenario que la conducta desplegada por el acusado -por más que censurable comercial y empresarialmente- no superó los límites de suficiencia e idoneidad para vencer esa mínima desconfianza o recelo que subyace en el tráfico jurídico, asimismo referido más arriba.

Si la conducta desplegada por el acusado no superó ese mínimo nivel de desconfianza exigible, es obvio, como se ha dicho, que no puede predicarse de la misma el carácter de bastante que normativamente debe dotar de contenido al engaño desplegado por el sujeto activo del delito, debiendo acudirse, en su caso, a otras jurisdicciones para verificar si mediante el burdo ardid desplegado se ha causado perjuicio de alguna índole a los propietarios de la compañía aérea cuyas participaciones eran objeto de la fracasada compraventa.

Junto a la declaración Don. Miguel , plurales elementos probatorios abundan en la expresada inidoneidad o insuficiencia de la conducta, si no engañosa, sí al menos confusa y equívoca, del acusado:

1º.- El testigo Don. Sebastián , a la sazón Presidente del FMB, declaró que los documentos expedidos por él mismo, no garantizaban ninguna cantidad, sino que se limitaban a expresar que la expresada compañía tenía fondos con los que acometer una operación de 4.500.000.-€, no garantizando en modo alguno ningún "pay order".

2º.- Consta documentado, por otro lado, que, como certifica la Secretaria de Estado de Oregón en fecha 24 de junio de 2009, apostillada y legalizada, el FMB fue constituida en dicho estado el 24 de mayo de 1999 y fue disuelta el 22 de julio de 2005, fecha ésta posterior a los hechos controvertidos, de donde cabe concluir que en la fecha en que éstos acontecieron dicha entidad bancaria privada, con independencia de sus ratios de solvencia, existía y perada en el tráfico mercantil, no cumpliendo, desde luego, con las exigencias de los vendedores -expresadas por Don. Miguel - de que la operación debía articularse a través de un "banco conocido", requisito que, indudablemente, no cumplía el expresado FMB.

3º.- El testigo Carlos Daniel , por su parte, declaró que ni siquiera el Consejo de Administración de la entidad Terbamil -por cuenta de la cual decía actuar el acusado- tuvo ocasión de estudiar la viabilidad de la compra, apostillando que éste no podía obligar a la sociedad sin la participación y consentimiento del propio testigo, lo que -de nuevo- corrobora la ausencia de un serio propósito negocial por cuanto el proceso de conformación de la voluntad societaria ni siquiera llegó a iniciarse, habiendo declarado dicho testigo que "de la operación con "First"no sabe nada".

4º.- Consta asimismo acreditado que la prestigiosa consultora "Ernst&Young" procedió a redactar un borrador de contrato de fecha 10 de septiembre de 2004, documento que, por las razones expuestas por Don. Miguel , no llegó siquiera a suscribirse; la intervención de la indicada consultora internacional, por si alguna duda cupiera, disipa cualquier eventual posibilidad de que la burda y pueril conducta desplegada por el acusado pudiera superar los mínimos grados de desconfianza preside el tráfico mercantil, grados de desconfianza que hay que presumir proporcionales al volumen económico de la operación de que se trata. En el presente caso, la intervención activa de dicha consultora, que llegó a redactar un borrador de contrato privado, hace impensable que la conducta equívoca del acusado pudiera superar la más elemental objeción por parte de dicha asesoría técnica.

En suma, pues, de la prueba practicada, sólo cabe concluir que, como se ha dicho, la confusa y equívoca conducta del acusado no era y no fue objetivamente hábil para inducir a error a los vendedores de las acciones de la compañía aérea "BALEARES LINK" para verificar la compraventa de las misma por la suma de 4.500.000.-€ superando y venciendo esas mínimas dosis de desconfianza propias del tráfico mercantil, inidoneidad objetiva que impide apreciar la concurrencia del delito de estafa intentado que viene siendo imputando por las acusaciones pública y privada.

CUARTO.- En cuanto al delito de falsedad documental que asimismo se imputa por las acusaciones, y siendo pacífico que no se trata de documentos originales sino remitidos por email, de nuevo deberá procederse a un pronunciamiento absolutorio, por cuanto con independencia de su contenido, tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia 674/2000, o la de 1 de abril de 1991 , y las de 5 y 7 de octubre de 1992 , que "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento, no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuando alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado".

En su consecuencia, exigiendo el artículo 395 CP la inexcusable concurrencia del perjuicio económico en la modalidad del delito de falsedad en documento privado, y siendo incontrovertido que en el caso que nos ocupa no llegó a producir tal perjuicio, de nuevo, los hechos, se deben estimar penalmente atípicos en lo que a los "pay orders" se refiere.

Por lo demás, el certificado emitido por FMB fue efectivaMente emitido, a instancias del acusado, por Don. Sebastián , a la sazón Presidente del mismo, por lo que debe reputarse como documento genuino al haber sido emitido por quien aparece como tal.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal así como 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la ausencia de responsabilidad criminal comporte "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Pedro Jesús de los delitos de estafa y falsedad documental de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.