Sentencia Penal Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 70/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 70-2011

Diligencias Previas nº 2170-2011

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 30 de Enero de 2012.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 70 de 2011 procedente del Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona diligencias previas número 2170 de 2011, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Jenaro , nacido el 15 de Octubre de 1973, natural de Zahura (India), hijo de Kartar y Jinder, vecino de Barcelona, en CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona representado por la Procuradora Dª. Ana Moleres Muruzabal y defendido por el Letrado Dº. Pedro Larios, carente de antecedentes penales y de solvencia ignorada, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Raquel Amado; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionles calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , es autor D. Jenaro , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado las penas de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertas en caso de impago por insolvencia, y solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y costas. Asimismo solicitó que se diera a las sustancias y dinero intervenidos su destino legal conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de Lecr."

SEGUNDO .- Por la defensa de la acusada, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y subsidiariamente que se le aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del CP en aplicación de la LO 5/ 2010 de 22 de junio de aplicación retroactiva.

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Jenaro , nacido 3en India el 20.8.1970, sin antecedentes penales,y residente en España careciendo de la pertinente autorización administrativa para ello, sobre las 20,10 horas del día 2 de mayo de 2011, en las inmediaciones de la Ronda de Sant pau de Barcelona, entregó a Jaime un envoltorio conteniendo 0,484 gramos de heroína con una riqueza base del 21,6% +- 0,8% a cambio de 20 euros que le entregó al acusado el Sr. Jaime . El acusado fue detenido inmediatamente por una dotación de la Guardia Urbana que presenció los anteriores hechos ocupándole, aún en su mano, los 20 euros que acababa de recibir de Jaime más otros 22 euros, e igualmente la Guardia Urbana ocupó a Jaime el envoltorio con heroína que acababa de recibir del acusado."

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código penal CP , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, bastando la posesión de sustancia estupefaciente, heroína, destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.

Es de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, al ser de aplicación retroactiva al favorecer al reo de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 del CP . En efecto, por un lado estamos ante un hecho de escasa entidad - sólo 0,484 gramos de heroína con una riqueza base del 21,6%- y por otro lado se trata de una persona que carece de antecedentes penales sin que se haya acreditado que se dedicara habitualmente al tráfico de drogas, tratándose de un caso puntual.

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son pruebas "de cargo", de carácter incriminador, la testifical de los agentes de la Guardia urbana de Barcelona números NUM003 , NUM004 y NUM005 en el acto del juicio oral.

En efecto, el agente NUM005 dijo: "que estaba en la Ronda de Sant Pau frente a la Plaza de Folch i Torres y se quedó en la puerta de un establecimiento y observó al Sr. Jaime que miraba a los lados y fue a un banco donde estaba sentado el acusado y se sentó a su lado, quien le entregó un objeto verdoso a cambio de 20 euros e interceptó al acusado con el dinero". Asimismo el agente NUM004 dijo que:" interceptó al comprador y le intervino la sustancia"; y el agente NUM003 dijo que:" vio al Sr. Jaime con un claro síndrome de abstinencia y le siguió. Al llegar a la Ronda de Sant Pau observó como se dirigía a un señor sentado en un banco, que luego fue detenido y su compañero radió que había visto la transacción interceptó al acusado con el dinero".- vide el CD grabado-

Dichas declaraciones, más la aprehensión de la droga y los informes del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folios 40 a 43, son pruebas "de cargo" suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , sin que sea creíble la versión del acusado que se ha limitado a negar los hechos.

TERCERO .- Es autor el acusado Jenaro , en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal , al haber realizado el hecho por sí solo.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- Atendido el artículo 368.2 CP del Código penal es procedente, aplicar al acusado, en el caso presente, la pena inferior en un grado a la señalada por la ley, o sea, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y la pena de MULTA de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad, en caso de impago por insolvencia.

Se sustituye la pena de prisión de 1 año y seis meses por la expulsión del territorio español y con prohibición de entrada en el mismo durante cinco años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código penal , al carecer de residencia legal en España,y si la expulsión no pudiera llevarse a cabo se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 del CP .

SEXTO .- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374.1º del CP procede el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida de no haberse hecho con anterioridad, debiéndose dar el destino legal al dinero intervenido.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas procesales de instancia. Decomísese la sustancia intervenida y destrúyase en el caso de que todavía no lo hubiera sido. Se sustituye la pena de prisión de un año y seis meses de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo en el periodo de cinco años. Y en caso de que la expulsión no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.