Sentencia Penal Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 4/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 65/2012

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel Estrella Ruiz

MAGISTRADOS

Doña María Oliva Morillo Ballesteros

Don Francisco Javier Gracia Sanz

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº4/2012

Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE CÁDIZ (D.PREVIAS nº773/2011)

En Cádiz, a 12 de Marzo de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito contra la salud pública contra el acusado, Felipe , con DNI nº .............. de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales, nacido el NUM000 /1976, hijo de Maximo y Aida , nacido en Cádiz, representado por la procuradora señora Alonso Barthe y asistido del letrado señor Quintana Balonga

En representación del Ministerio Fiscal ha intervenido la Ilma señora Patricia Navarro. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas de la referencia se dictó, tras la práctica de la fase de instrucción, resolución acordando la remisión de las actuaciones al órgano enjuiciador.

SEGUNDO.- Turnado a esta Sección, y designado Magistrado Ponente, se resolvió sobre los medios de prueba y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el día 6 de Marzo pasado a las 11,00 horas.

TERCERO.- Iniciadas las sesiones del juicio oral y terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de:

un delito contra la salud pública del art 368 del Cp, párrafo primero, inciso segundo del Cp .

Es autor el acusado conforme el art. 28 del Cp y concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp .

Procede imponer la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa conforme el art. 53 del Cp y costas.

La defensa elevó sus provisionales a definitivas e instó la libre absolución y subsidiariamente la aplicación del art. 368 párrafo segundo del CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio y la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Cp y procedería la pena de nueve meses de prisión conforme el art. 66.7 del Cp .

Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara expresamente:

1.- Que el acusado, Felipe , mayor de edad, se encontraba en el Campo de EL Sur, a la altura de la calle Regimiento de Infantería de esta capital y sobre las 20,15 horas del día 31 de marzo de 2011 se le acercó Jesús Manuel y éste le entregó al acusado un billete y a cambio recibió del acusado una papelina con polvo blanco dentro, la cual debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0.802 gramos y una pureza del 29,2%. .

Tras el intercambio, ambos se separaron yendo cada uno por su camino y por separado.

2.- Agentes de Policía que en ese momento se encontraban realizando labores propias de su cargo, en orden a la prevención del pequeño tráfico en las inmediaciones de varios puntos conocidos de venta de droga, y que habían observado el intercambio se dirigieron hacia Jesús Manuel , interceptándole y entregando éste voluntariamente la papelina que acababa de comprar. También entregó una postura y una tableta de sustancia compacta que, debidamente analizada, resultó ser hachís con un peso neto de 49,955 gramos y una pureza del 13,8%.

Seguidamente, el agente NUM001 se dirigió hacia el domicilio del acusado sito en el NUM002 de la CALLE000 , en cuyas inmediaciones se cruzó con el acusado , procediendo a su detención e interviniéndole un billete de veinte euros, una papelina de polvo blanco que ulteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,708 gramos y una pureza del 34,5 %, y tres tozos de sustancia compacta de diferentes tamaños y que, debidamente analizados, resultaron ser hachís con un peso neto de 15,49 gramos y una pureza del 22,9%. Sustancias estas que no se ha acreditado estuvieran destinadas a la venta.

3.- Felipe , en el momento de los hechos, percibía una prestación por desempleo por importe neto mensual de casi ochocientos euros y además trabajaba sin contrato en el sector de la construcción. Así mismo, a la fecha de los hechos era dependiente de la cocaína, lo que no influyó en la realización de los actos aquí enjuiciados.

4.- No ha quedado probado que Jesús Manuel sufra dependencia de las drogas, más allá de un mero consumo más o menos habitual.

5.- Felipe había sido condenado a la pena de dos años de prisión por un delito de tráfico de drogas cometido el 1/05/2006 en sentencia de 12/12/2008, firme el 12/12/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en la causa nº472/2008 y suspendida por auto de fecha 12/12/2008 por tiempo de tres años.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución .

En efecto, los hechos declarados probados resultan de la testifical del agente NUM001 cuyo testimonio merece plena credibilidad para la Sala y quien explicó que, a consecuencia del dispositivo de prevención que tenían encomendado, observan al acusado en actitud de espera y vigilante, mirando repetidas veces a un lado y otro, por lo cual se disponen a observarlo desde un lugar discreto y en ese momento aparece Jesús Manuel habiendo observado el testigo ,perfectamente, y así lo declaró en el juicio cómo éste le entrega al acusado un billete y el acusado entrega un envoltorio pequeño y de color blanco, lo que podría ser una papelina. Y testificó también que, tras el intercambio ambos sujetos van cada uno por su lado. Proceden entonces a identificar al comprador inmediatamente y éste les entrega voluntariamente la papelina que acababa de comprar, además de trozos compactos y una postura de hachís que también portaba consigo. Este agente fue también el que interceptó e identificó poco después al acusado en las inmediaciones de su domicilio, acusado que portaba consigo 20 euros y una papelina que resultaría ser cocaína además de tres trozos compactos de hachís y un teléfono móvil, datos relativos a la incautación y porte de sustancias de los que dio cumplida cuenta el testigo mencionado, en quien no se aprecia por la Sala motivos para dudar de su fiabilidad ni incredulidad subjetiva, habiendo sucedido todo, la observación del intercambio y la interceptación del comprador en cuestión de escasos minutos.

A los folios 27 y ss obran las analíticas de la sustancia intervenida, interesando exclusivamente la de la papelina de cocaína encontrada en poder de Jesús Manuel y que fue la que le vendió el acusado, la cual se encuentra al folio 27 y donde se describe su peso neto, 0,802 gramos,y pureza del 29,2 %. El acta de entrega y recogida de la misma obra al folio 28 y la descripción de la muestra al folio 29.

El intercambio de dinero por la papelina de cocaína resulta consecuentemente probado toda vez que el agente, en el acto del juicio, manifestó que observó el intercambio a muy corta distancia, unos cinco metros, sin que los sujetos pudieran percatarse de su presencia, con lo que no tenemos razones objetivas para dudar de lo que observó el agente, el cual fue categórico al señalar que vio que Jesús Manuel entregaba un billete -sin poder concretar el nominal- y recibía un envoltorio con sustancia blanca y que, por las características de cuanto se incautó después al comprador, no podía ser otra cosa que la papelina de cocaína.

De hecho, el acusado no niega en el acto del juicio oral el acto de la entrega de la papelina a Jesús Manuel , si bien trata de dulcificar los hechos ofreciendo como versión que el comprador, Jesús Manuel , era a la sazón compañero suyo de trabajo y que, previamente habían acordado salir juntos por la noche entregándole previamente Jesús Manuel a Felipe la cantidad de 60 euros, de forma que el acusado se limitó a comprar dos papelinas, por 60 euros cada una , una para él y otra para su amigo, entregándole la papelina a Jesús Manuel .

Reconoce el acusado que cuando la policía le detuvo él estaba solo.

Esta versión de los hechos es coincidente con la del testigo aportado por la defensa, Jesús Manuel , si bien el Ministerio Fiscal puso en evidencia las múltiples versiones que el testigo ha ido dando de los hechos, siendo así que en Comisaría declaró que la cocaína la había comprado hacía dos días -retractación que justificó en el juicio oral para no querer inculpar a su amigo Felipe - y ante el Juez de Instrucción declaró que cuando compró la papelina a Felipe no habían previamente acordado nada sino que Felipe había comprado toda la cocaína por su cuenta y Felipe simplemente le dio parte de lo que había comprado, dándole el testigo el dinero, retractación que en este caso no contó con una explicación lógica.

La versión que el acusado ha ofrecido de los hechos contradice la del agente NUM001 , que merece toda la credibilidad de la Sala, pues este agente testificó que observó en el intercambio la entrega de un billete, y no cuenta con ningún dato corroborador externo , pues no puede tenerse por tal el testimonio de Jesús Manuel , que además de reconocer su amistad con Felipe , resulta que ha cambiado su versión en tres ocasiones.

La tesis mantenida por la defensa es que, en la medida en que estamos ante un supuesto de consumo compartido, sería irrelevante la persona que materialmente compra la droga y la conducta sería impune . Independientemente de que la versión de los hechos ofrecida por el acusado no cuenta con las bendiciones de esta Sala, resulta que tampoco estamos ante un supuesto de consumo compartidocon efectos destipificadores de la entrega de la droga , como seguidamente explicaremos.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Cp en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se cumplen aquí los elementos del tipo, superando, desde luego, la dosis mínima psicoactiva considerada por el Tribunal Supremo como el umbral de la tipicidad, como se explica en las SS 238/2004 de 27 de febrero y 254/2004 de 26 de febrero , que fijan la dosis mínima de cocaina en 0, 050 gramos.

En relación con las sustancias que el acusado portaba en el momento de su detención, al margen de que el acusado no fue interrogado en el juicio oral por la acusación sobre su destino, lo cierto es que, dada la condición de drogadicto, como se verá, del acusado, en concreto dependiente de la cocaína, resultando habitual en este tipo de personas el consumo de varias sustancias a la vez así como el informe obrante al folio 82, que le describe como 'politoxicómano', así como el escaso peso neto de las que portaba, entiende la Sala que no hay motivos para presumir que estuvieran destinadas a la venta y no al autoconsumo.

El letrado de la defensa, en legítimo y comprensible ejercicio de su labor, trata en vano y sin mucho convencimiento de cuestionar el informe del I.N.T.para lo cual acude al folio 30 y 31 de los autos donde, en referencia a la droga incautada a Jesús Manuel , se define el resultado de ambas muestras como « tetrahidrocannabinol » y no como cocaína. No obstante, es evidente que estamos ante un simple error material pues al folio 27 ya contamos con la descripción del peso neto y el resultado de principio activo, tanto de la muestra A (la cocaína) como la B (el hachís) y al folio 28 tenemos los datos de aprehensión con las firmas de la unidad aprehensora y receptora y donde se describen las muestras ( pulvurolentaen el caso de la cocaina y trozos compactosen el caso del hachís coincidiendo los pesos netos de cada una con el informe del folio 27 ) y al folio 29 más especificamente la descripción de los análisis cualitativos de las muestras analizadas ( polvo blancoen la muestra A y polvo prensadoen la B). En el folio 30 y 31 se define la descripción de la muestra en ambos casos como « polvo prensado » y, en el primero, coincide el porcentaje del 29,2% con el de la muestra A, pero se define el principio activo como Tetrahidrocannabinol. Es evidente que es un mero error pues es la única nota disonante de entre todas las analíticas efectuadas, sin que haya ninguna otra contradicción ni información confusa .

Por otra parte, la doctrina del TS ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SS.T.S. de 3 de marzo y 16 de julio de 1.994 y 28 de marzo de 1.995, entre otras y ,como más recientes, las SSTS 296/2010 de 9 de abril y 234/2006 de 2 de marzo , por citar algunas).

El TS ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase STS de 21 de septiembre de 1.999 ) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del TS ( STS 234/2006 ) : « 1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción; 2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse 'en lugar cerrrado', de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo; 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser 'insignificante', entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas 'de una sola vez' (vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 1.994 y la citada de 21 de septiembre de 1.999) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata; 4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes; 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (véase, por todas, STS de 21 de febrero de 1.997 y las que en ella se citan).

Aún asumiendo hipotéticamente las premisas fácticas de la defensa , esto es, la adquisición se hace conjuntamente por ambos previa puesta de dinero en común , la tipicidad de la actividad del acusado seguiría incólume toda vez que no está probada la condición de 'adicto' de Jesús Manuel , que sólo ha reconocido su condición de consumidor habitual .

Es lógico que se imponga como condición de impunidad en los supuestos de consumo compartido la de drogadictos o toxicómanos de los componentes del grupo , excluyendo a los simples consumidores de ocasión, a quienes el acto del consumo compartido les acerca inexorablemente a la toxicomanía con las graves consecuencias que conlleva esta condición. En este sentido, hay que diferenciar al consumidor habitual u ocasional de quien ya se encuentra 'atrapado' por los nocivos efectos de la droga, puesto que no todo consumidor esporádico, regular, o más o menos habitual es equiparable al adicto, y así los precedentes jurisprudenciales del TS se refieren al tratar este extremo a 'personas ya drogodependientes' y a 'drogadictos', no al simple consumidor que no haya alcanzado el estadio de la dependencia de la droga. Sólo cuando el consumo compartido se realiza exclusivamente entre drogadictos, drogodependientes, adictos o toxicómanos puede considerarse que el acto de consumo compartido no genera daño penalmente relevante a la salud pública, no en otros casos.

Pero es que tampoco concurriría el requisito del consumo inmediato , cuya exigencia no es caprichosa, pues con ese consumo inmediato se evita el riesgo de que la sustancia llegue a manos de terceras personas sin control ( STS 296/2010 , F.. 7º) y es que hasta el propio acusado reconoció que cuando es detenido se encontraba solo, de forma que estamos ante una entrega para consumo más o menos diferido en el tiempo el que realiza el acusado al comprador, habiendo testificado el agente que cuando ve el intercambio cada uno se va por su lado.

Tampoco sabemos dónde pretendían consumir la droga, partiendo del supuesto, no acreditado en el juicio, de que hubieran quedado para salir después por la noche juntos ; esto es, si iban a consumirlo en lugar cerrado o separado de otras personas .

TERCERO.- De los hechos probados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Cp .

Es de apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2 del Cp . El Tribunal Supremo ha tenido ya oportunidad de formar un cuerpo de doctrina en relación con la aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio .

Dicha doctrina puede resumirse en la STS de 13 de Julio de 2011 , S. nº731 en la cual el Alto Tribunal expresa : « ... Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radiode acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico (...) En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi' . Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa.

Respecto al alcance de la conjunción 'y' que emplea el nº 2 del art. 368 C.P ., en lugar de utilizar la disyuntiva 'o', hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP (LA LEY 3996/1995) no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el supuesto aquí examinado, resulta patente que concurre el elemento objetivo de la escasa entidad del hecho por la cantidad y pureza de la sustancia.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, tal y como se acredita con la hoja histórico penal, tiene antecedentes por el mismo delito y, además, ha cometido los hechos durante el tiempo de suspensión extraordinaria de una condena anterior por el mismo delito.

Aunque hay sentencias, como la del TS de 16/09/2011 que parecen sugerir la incompatibilidad del subtipo atenuado con la reincidencia por el mismo delito, se va abriendo paso el criterio contrario expresado en la. STS de 23 de diciembre de 2011 rec nº167/2011 , mucho más abierto y flexible, y que señala ' aún cuando concurre la agravante de reincidencia por unos hechos semejantes cometidos hoy hace más de cuatro años y medio, como esta Sala ha afirmado en alguna otra ocasión, tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta, con carácter general y como dato obstativo a la aplicación del referido párrafo segundo del artículo 368, pues su repercusión ya tiene cabida a la hora de individualizar la pena que corresponda dentro de la sanción a que hace referencia a ese apartado'. En el mismo sentido la sentencia del TS de 20/07/2011, rec nº 89/2011 y de 2/12/2011, rec. nº1218/2011 entre otras.

En el caso actual, y dejando sentado que en principio no es incompatible a priori la reincidencia del art. 22.8 del Cp con el subtipo del 368 párrafo segundo, comprobamos que en este caso el acusado fue condenado con anterioridad, pero los hechos datan de casi cinco años atrás y, como se verá después, el acusado es además drogadicto. Consecuentemente no vemos obstáculo para apreciar el subtipo atenuado

Aunque no sería necesario decirlo, simplemente referir , como ya aclarara el Ministerio Fiscal al término de los informes finales, que la mención al inciso segundo y no al inciso primero del párrafo primero del art. 368 del Cp de su escrito de acusación es, obviamente, un simple error material como se evidencia con el importe de la pena solicitada en relación con las circunstancias modificativas que insta el Ministerio Fiscal, postulados incompatibles con un supuesto de tráfico de sustancias de las que no causan grave daño a la salud.

CUARTO.- Concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Cp tal y como se acredita con la hoja histórico-penal del acusado obrante a los folios 45 y ss.

No concurre la atenuante de drogadicción en ninguna de sus modalidades.

La condición de drogadicto del acusado está razonablemente probada en vista del informe del SPD que consta al folio 82 y ss de las actuaciones y donde aparece un diagnóstico de dependencia a cocaína. La primera vez que acude al servicio por consumo de cocaína se produce en 2006, esto es, hace cinco años, lo que constituye un dato objetivo del historial biográfico del acusado, más allá de los aportados por el propio paciente y contenidos en el informe en cuestión relativos a la antigüedad del consumo de la cocaína y otros tóxicos.

Ahora bien, es doctrina reiterada del TS - SS. 27.9.99 y 5.5.98 y 16-5-2005, nº 630/2005 - , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Durante el acto del juicio oral el acusado no proporcionó dato alguno sobre sus pautas de consumo en el momento de los hechos y, bien al contrario, además de contar con una prestación por desempleo en la fecha de los hechos, reconoció que también trabajaba en el sector de la construcción. Si analizamos su vida laboral observamos que la misma ha presentado cierta continuidad sin que el acusado haya acreditado otros elementos de desadaptación de tipo familiar, social o económico acreditativos de un nivel de dependencia en grado tal que influyera psicomotivacionalmente a la realización de los actos de tráfico de cara a sostener el consumo, del que se insiste no conocemos el patrón seguido por el acusado más allá de la condición de 'dependiente de cocaína' que, como tal, sin más elementos suasorios añadidos impide su apreciación con efectos atenuatorios. También es singularmente llamativo que la segunda demanda de ayuda al SPD se produzca justo después de los hechos enjuiciados, en abril de 2011 -f.82- lo que da cuenta de una motivación utilitarista.

QUINTO.- Procede imponer la pena de dos años y tres meses de prisión, pena que se impone en aplicación con el art. 66.1.3ª del Cp , al tener que aplicar la pena inferior en grado del tipo básico pero en su mitad superior .

Resultan de aplicación las penas accesorias y de multa establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y en aplicación del art 56 del Cp , 53 y concordantes del Cp .

SEXTO- - Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felipe , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, ya definido del art. 368.1 inciso primero y 368.2 del Cp , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO CUARENTA EUROS.

En caso de impago de la pena de multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia incautada y del dinero intervenido.

Firme que sea esta resolución dedúzcase testimonio para su remisión al juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz para los efectos que procedan en su ejecutoria 961/2008

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

E/.

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