Sentencia Penal Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 24/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 24/11

Diligencias Previas nº 3637/2009

Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

SENTENCIA nº 65/2012

Sres. Magistrados

Dª Mª del PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 9 de marzo de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 24/2011, diligencias Previas nº 3637/09 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid seguidas por el delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y FALSEDAD DOCUMENTAL contra la acusada Dª Crescencia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , defendida por la Letrada Dª YOLANDA MARÍN MARTÍNEZ, y representada por la Procuradora Dª RAQUEL SÁNCHEZ MARTÍN, y el acusado D. Lucas , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , defendido por la Letrada Dª DOLORES PASCUAL PALOMARES, y representado por la Procuradora Dª RAQUEL SÁNCHEZ MARTÍN, y en calidad de responsables lucrativos, Dª Remedios y Dª Candida , defendidas por la Letrada Dª ANA DE LA CRUZ GARCÍA y representadas por la Procuradora Dª ANA DELIA VILLALONGA VICENS. Como acusación particular interviene TRANSPORTES FERROVIARIOS DE MADRID, S.A., asistida por la Letrada Dª ALMUDENA PELETEIRO SUÁREZ, y representada por el Procurador D. JAIME BRIONES MÉNDEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª PILAR GARCIAZUBALES GARCÍA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella interpuesta por Transportes Ferroviarios de Madrid, S.A., contra los citados acusados, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, investigados judicialmente en diligencias previas número 3637/2009 por el Juzgado de Instrucción número 53 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 2 y 13 de febrero de 2012, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 ª y 74 del Código Penal , por el que interesó la condena de los acusados a las penas de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses, con cuota diaria de 12 euros, así como la responsabilidad civil a favor de la perjudicada por la suma de 1.212.181 euros. La acusación particular calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 ª y 74 del Código Penal , por el que solicitó la pena de 3 años y 3 meses de prisión y nueve meses de multa, y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal , por el que solicitó la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa, así como a indemnizar a la perjudicada con la suma de 1.212.181 euros, y conjunta y solidariamente las responsables civiles lucrativas respecto a la suma de 59.500 euros, así como el pago de las costas incluyendo las de la acusación particular.

TERCERO. Las defensas,en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados, y la defensa de Crescencia , subsidiariamente, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de trastorno de personalidad, solicitando en su caso la imposición de la pena rebajada en un grado, quedando el caso visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

Hechos

PRIMERO.- El 1 de octubre de 1.999, la sociedad Quorum Abogados, a la que pertenecían los cónyuges Crescencia y Lucas , suscribió con Transportes Ferroviarios de Madrid, S.A. (TFM) un contrato de prestación de servicios empresariales, que en esencia consistía en que se subcontrataba a Quorum la labor de documentación y contabilidad de la empresa, así como la asesoría jurídica, fiscal y económica. En esas fechas eran administradores mancomunados de Quorum el acusado Lucas y Alfonso , que firmaron el contrato en su representación. A partir de diciembre de 2001 y hasta el año 2009, Lucas fue administrador único de Quórum.

Desde el momento de la firma del contrato, el desempeño de los servicios contratados sobre contabilidad y administración se encomendó a la acusada Crescencia , a quien se facilitó en la sede de TFM un despacho y equipos informáticos desde donde, con el auxilio de una secretaria, trabajadora de Quórum, realizaba todas las funciones atribuidas en el contrato relacionadas con la contabilidad, como recepción de facturas, gestión de su autorización por la gerencia y subsiguiente pago y contabilización, incluyendo la propia facturación emitida por Quórum. La supervisión de su trabajo correspondía directamente al gerente de TFM, Florencio , si bien Crescencia cobraba una nómina por su labor de parte de Quórum. Alfonso se encargaba de la asesoría jurídica continuada y asesoría económica. Lucas no realizaba ninguna tarea relacionada con la ejecución del contrato.

SEGUNDO.- En un momento que no consta, pero en cualquier caso con anterioridad al mes de enero de 2003, TFM facilitó a Crescencia las claves electrónicas necesarias para realizar transferencias bancarias desde las cuentas de TFM, todo ello para agilizar la gestión contable y los pagos de la entidad.

Aprovechando la disponibilidad de las claves informáticas, entre los meses de enero de 2003 y marzo de 2009, Crescencia realizó transferencias no justificadas de dinero depositado en las cuentas de TFM, S.A., a cuentas corrientes que eran titularidad de la acusada y de su esposo, el acusado Lucas , únicamente de éste, y de sus hijas Candida y Remedios , nacidas en 1.989, con el fin de obtener un beneficio económico. Concretamente, se hicieron transferencias a las siguientes cuentas corrientes:

1ª. NUM002 , titularidad de Lucas , por diferentes importes, entre un mínimo de 2.000 y un máximo de 15.000 euros, con cantidades que oscilaban entre 2.000 y 3000 euros, entre febrero de 2004 y marzo de 2008, haciendo un total de 33.876 euros.

2ª. NUM003 , titularidad de Lucas y Crescencia , por diferentes importes, entre un mínimo de 1.500 y un máximo de 38.657,96 euros entre el 14 de enero de 2008 y el 30 de marzo de 2009, haciendo un total de 455.531,57 euros.

3ª. NUM004 , titularidad de Lucas , tres transferencias de 4.500, 3000 y 12.000 euros, entre un mínimo de 3.000 euros y un máximo de 12.000 euros, entre el 1 de junio de 2007 y el 25 de junio de 2008, haciendo un total de 19.500 euros.

4ª NUM005 , titularidad de Lucas y Crescencia , dos transferencias de 4.500 euros y 18.000 euros, los días 13 de mayo y 17 de junio de 2008, haciendo un total de 22.500 euros.

5ª. NUM006 , titularidad de Candida y Remedios , cuatro transferencias por 15.000, 6.000, 3.500 y 5.000 euros entre el 22 de diciembre de 2006 y el 20 de marzo de 2007, haciendo un total de 59.500 euros.

6ª NUM007 , titularidad de Lucas y Crescencia , por diferentes importes, entre un mínimo de 3.000 euros y un máximo de 19.500 euros, entre el 6 de agosto de 2007 y el 14 de mayo de 2008, haciendo un total de 89.077 euros.

7ª. NUM008 , titularidad de Remedios y Candida , en la que figuraban como autorizados Lucas y Crescencia , por diversos importes, entre un mínimo de 2.000 y un máximo de 28.333,32, entre el 22 de diciembre de 2003 y el 7 de julio de 2008, haciendo un total de 514.189 euros.

En total, las cantidades que se desviaron a cuentas personales de Crescencia , Lucas , o las hijas de ambos, asciende a 1.194.173,57 euros.

De esas cantidades, 15.000 euros fueron reintegrados a Transportes Ferroviarios de Madrid, S.A., y 37.000 euros se imputaron a facturas de la entidad Quorum, por los servicios de contabilidad y administración prestados. Otros 16.000 euros fueron devueltos a la sociedad.

No consta que el acusado Lucas hubiera acordado con su esposa la realización de las transferencias bancarias expresadas, ni hubiera facilitado datos precisos para las mismas, o hubiera colaborado con Crescencia para disimular el destino de las transferencias.

No consta que Remedios y Candida experimentasen un incremento de su patrimonio personal a raíz de las transferencias provenientes de Transportes Ferroviarios de Madrid, S.A., o que obtuvieran beneficios patrimoniales directos como consecuencia de dichas transferencias.

En la mesa de Crescencia se encontraron diversas facturas sospechosas de haber sido manipuladas, sin que se haya acreditado que se tratara de falsificaciones procedentes de facturas auténticas.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa sobre la legitimidad de la prueba

Por la defensa se ha cuestionado la validez de la prueba pericial, por haberse obtenido los datos con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad. En síntesis, se plantea que el análisis del ordenador empleado por la acusada Crescencia se realizó sin autorización judicial, y que del mismo modo se tuvo conocimiento de datos de naturaleza personal que solo podían obtenerse a través de la autoridad judicial. Asimismo se denuncia la vulneración del secreto profesional por la declaración del testigo Alfonso .

1. En relación con el examen del contenido del ordenador empleado por la acusada, hemos de señalar que esta cuestión ha sido resuelta en la Jurisdicción Social por el Tribunal Supremo en relación con el examen de medios informáticos suministrados a los trabajadores. La situación de Crescencia es en todo incardinable en la relación laboral, a la vista de las explicaciones dadas por los testigos, pues cobraba una nómina como trabajadora de Quórum, si bien estaba desplazada a TFM en virtud del contrato de "outsourcing" (o subcontrata), con dedicación a tiempo completo, por lo que dependía directamente de la dirección de TFM. A efectos de dirección y control de los instrumentos de trabajo, Crescencia actuaba como trabajadora de TFM, aunque en realidad la dependencia laboral la tuviera con Quórum. La Sentencia de la Sala Social de 26 de septiembre de 2007 , estimó que a diferencia de lo previsto en el art. 18 ET para el registro de las taquillas y efectos personales, el empresario tiene potestad para controlar el buen uso de los ordenadores que son de su propiedad, sin sujeción a los requisitos de dicho precepto. Señala dicha sentencia que "El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura- una función de «policía privada» o de «policía empresarial» que la Ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes ). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario «como propietario o por otro título» y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18, pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador."

Continúa diciendo la sentencia que "El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde «en su adopción y aplicación la consideración debida» a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98 (RTC 2000, 98 ) y 186/2000 (RTC 2000, 186). En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (TEDH 1997, 37) (caso Halford ) y 3 de abril de 2007 (TEDH 2007, 23) (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos .

La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la «navegación» en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos «la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet» y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante."

El criterio mantenido por la Sala Cuarta ha sido acogido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en materia penal, al afirmar en Sentencia de fecha 5 de junio de 2009, número 691/2009 , que "En tanto no exista una utilización personal, sino meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa, no hay ataque a la intimidad que requiera la autorización judicial; y en el presente caso, como ya se ha dicho y el propio acusado lo reconoce, no se conservaban datos personales o íntimos sino meramente profesionales. En este sentido puede acudirse a la doctrina que en el campo laboral se ha forjado por la jurisprudencia, citando al efecto, entre otras, la sentencia de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 6287) de la Sala Cuarta , que se pronuncia en el indicado sentido."

Pues bien, con arreglo a estos criterios, hemos de mantener la corrección de la actuación del empresario, quien ante la sospecha de la comisión de un hecho gravísimo, la desviación injustificada de fondos de la empresa a cuentas corrientes particulares, procedió a precintar el ordenador de su propiedad y a someterlo a examen pericial. Este examen tenía por objeto un ordenador propiedad de la empresa, y lo inspeccionado o analizado fueron las transferencias efectuadas por parte de la acusada, desde las cuentas corrientes titularidad de Transportes Ferroviarios de Madrid, S.A. (TFM), hacia otras cuentas corrientes, información que en modo alguno podemos entender que afectaba al derecho a la intimidad personal o familiar de la acusada, toda vez que el hecho de que las cuentas de destino resultaran, a la postre, ser de la propia acusada y su familia, en modo alguno implica que el dato en sí de la cuenta corriente se hubiera obtenido rastreando archivos de naturaleza personal, que por razón del uso del sistema informático el empresario hubiera consentido tener en uso al usuario del ordenador. Estas cuentas corrientes eran, supuestamente, de proveedores del empresario, comprobándose por TFM que en realidad no se correspondían con los números de cuentas corrientes que tenía registrada la empresa para cada proveedor -el nombre del beneficiario, al parecer, se introduce de forma manual y la transferencia puede realizarse aunque no coincida el dato con el real titular de la cuenta corriente. Esa circunstancia confirmó el destino ilícito de las cantidades transferidas, pues obviamente no fueron dirigidas al supuesto destinatario, sino a otro desconocido, y no existían facturas que justificaran esos pagos, comprobándose también que la acusada registró movimientos de efectivo a caja para cuadrar la contabilidad de la sociedad y disimular el desvío de fondos.

2. En cuanto a la identificación de la titularidad de las cuentas corrientes a través de la propia documentación dejada por la acusada en su mesa de trabajo, hemos de señalar, ante todo, que no siendo este dato determinante de la tipicidad de la conducta (desde el momento en que se sustrae patrimonio del empresario y se entrega a personas con las que éste no tiene ninguna vinculación empresarial o laboral que justifique el pago de las cantidades distraídas), y con independencia de que resulte discutible la aplicación a este caso del art. 18 ET , lo cierto es que la titularidad de las cuentas corrientes fue objeto de investigación judicial, y por tanto su comprobación definitiva vino derivada de mandamiento judicial, como se comprueba del examen de la causa, así como consta, por ejemplo, en los folios 115, 247 o 306 de la causa, incluso a solicitud de la titularidad de la cuenta corriente (caso de una cuenta de Ibercaja), como diligencia complementaria.

En definitiva, si el registro de papeles personales dejados por la acusada en su mesa de trabajo pudo vulnerar el art. 18 ET , ello no ha afectado a las fuentes de prueba pues sobre tales datos se realizó la instrucción judicial y se accedió a ellos definitivamente, incluyendo extractos detallados de las cuentas corrientes, mediante mandamiento judicial.

3. Finalmente, en cuanto a la alegada vulneración del secreto profesional por la declaración de Alfonso , supuesto letrado personal de los acusados, baste señalar que este testigo ha negado ejercer o haber ejercido la defensa profesional de éstos, salvo un asunto contencioso administrativo aislado y como favor personal, sin que ningún documento ni declaración permita concluir que tuvo conocimiento de estos hechos en virtud de una relación profesional de abogado-cliente, sino porque era uno de los socios de Quórum y tenía encomendada la dirección de la asesoría jurídica y económica subcontratada por TFM.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de la acusada, los perjudicados y demás testigos, y la documental que consta en las actuaciones.

I. El documento 2 de la querella acredita la fecha y contenido de la relación contractual entre Quórum y Transportes Ferroviarios de Madrid, S.A.. La declaración testifical de Alfonso ha aclarado el ámbito de desempeño de Crescencia y permite sentar que la acusada realizaba sus tareas con autonomía y dependencia directa de la gerencia de TFM. En expresión de Alfonso , Crescencia estaba "cedida" y "trabajaba" en TFM. De hecho lo hacía a tiempo completo. Y no recibía instrucciones de ningún tipo por parte de Quórum, sino del director gerente de TFM. Ello es coherente con la naturaleza del contrato suscrito con TFM en lo referente a las tareas de contabilidad; TFM subcontrata una actividad que de otro modo desempeñaría con sus propios trabajadores, y se reserva el control y supervisión directa de esta actividad, a diferencia, también por la naturaleza del servicio, de la asesoría jurídica y económica que se prestaba por Quórum bajo la dirección de Alfonso .

Aunque Alfonso afirmó que Lucas era administrador único tanto cuando se firma el contrato como en el periodo en que suceden los hechos, ha de matizarse que hasta 2001 ejercía la administración mancomunadamente con el testigo, como se desprende no solo del propio contrato entre Quórum y TFM sino de la documentación del registro mercantil aportada en la vista oral que fija el nombramiento de Lucas como administrador único en el mes de diciembre de 2001.

II. De la testifical de Alfonso se desprende, asimismo, que si bien la mecánica inicial implicaba que Crescencia revisaba las facturas y las pasaba al director gerente con el visto bueno para que éste firmara un cheque o una orden de transferencia, en un momento indeterminado, por la extensión del uso de los medios telemáticos y para facilitar la operativa bancaria, se decidió por TFM facilitar las claves electrónicas a Crescencia . Esto fue lo que propició el desvío de los fondos a cuentas de Crescencia y sus familiares. De hecho, la constancia de a dónde fueron las transferencias irregulares corrobora el contenido de la declaración testifical. No otra conclusión razonable cabe deducir sino que fue la propia Crescencia , y no la Secretaria que de ella dependía o trabajadores dependientes de TFM, quien realizó las transferencias, aunque lo negara en instrucción y ahora guarde silencio.

También testifica Alfonso acerca de cómo se descubrieron los hechos. A raíz de un estudio o revisión rutinaria, en un momento en que Crescencia pasaba unos días de permiso, fue la Secretaria quien advirtió transferencias irregulares a cuentas corrientes cuyo titular era desconocido, y no se correspondía con los datos de los proveedores que obraban en poder de la sociedad.

III. Las transferencias entre cuentas corrientes están reflejadas en la prueba pericial y en los diversos documentos bancarios unidos a las actuaciones, y salvo error u omisión, el relato de hechos se limita a reflejar dichos movimientos agrupándolos por cuentas corrientes de destino. Aunque resulta dudosa la forma en que se obtuvieron las titularidades de las cuentas bancarias para el informe inicial, lo cierto es que posteriormente se aportó la titularidad por mandamiento judicial, lo que explica que haya diferencias entre el primero y el último informe que no ha corregido el escrito de acusación particular. El informe pericial analiza la trazabilidad de las transferencias y concluye que además hay una manipulación de la contabilidad para ocultar las transacciones, con fingidas extracciones de efectivo con destino a caja que luego se regularizaban.

El hecho de que una misma cuenta corriente aparezca ligada a distintos beneficiarios es un indicio de la irregularidad de dichas transferencias, y por tanto son las que fueron objeto de investigación, averiguándose entonces que los titulares de las mismas eran Crescencia , Lucas , y las hijas de ambos.

IV. No ha quedado acreditado que los acusados falsificaran las facturas aportadas en la prueba documental y que fueron encontradas en la mesa de Crescencia . Ciertamente se han aportado facturas originales a partir de las cuales, supuestamente, se habría realizado una copia de tamaño ligeramente más reducido y a continuación se habrían alterado datos sustanciales como la numeración e importe, supuestamente para justificar los pagos indebidos. Ahora bien, no se ha realizado la actividad probatoria exigible, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, para acreditar la falsedad, como hubiera sido una pericial documental que confirmara las sospechas de manipulación, o prueba testifical con los emisores de las facturas para comprobar su falsedad intrínseca. Un examen superficial de los documentos es manifiestamente insuficiente para determinar con la mínima certeza la actividad falsaria, y en este sentido, el análisis realizado por los peritos de Pricewaterhouse es el mismo que puede realizar el Tribunal o las partes, no sobrepasando sus apreciaciones el mero indicio o sospecha de falsedad que hubiera debido ser objeto de investigación, por lo que procederá dictar sentencia absolutoria sobre este hecho objeto de la acusación particular.

TERCERO. Calificación jurídica.

I. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74.2 en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, 250.1.5º en su redacción actual. Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Esta figura penal es claramente aplicable en los supuestos en que el autorizado dispone de dinero de cuentas corrientes excediendo los límites de la autorización y, como se ha acreditado en estos autos, en lucro propio o de terceros, y en perjuicio del titular de la cuenta corriente.

En cuanto a la agravación específica del actual art. 250.1.5º, la jurisprudencia fijó la cuantía a partir de la cual es de aplicación la meritada agravante en la suma de 36.000 euros. La L.O. 5/2010 ha desdoblado la agravante y fijado la cuantía en los casos de grave perjuicio por la cantidad defraudada en 50.000 euros, cantidad que excede notoriamente la suma total distraída (más de 1.000.000 de euros).

II. Es de aplicación la figura del delito continuado para no sancionar separadamente cada una de las transferencias sino que, conforme al art. 74.2 del Código Penal , tener en cuenta el total perjuicio causado, lo que conlleva la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5ª.

Sin embargo no es de aplicación, como postula la acusación particular expresamente, la regla 1ª del art. 74 CP para imponer la pena del art. 250 en su mitad superior, pues si bien es cierto que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 18 de julio de 2007 decía: "En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo", dicho acuerdo resulta completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74., sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Este mismo criterio mantuvo ya la importante STS 997/2007, de 21 noviembre (ponente Sr. Marchena Gómez), que aplica el acuerdo del Pleno de ese mismo año, y se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP , así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del art. 250.1.6ª, y los posibles supuestos de aplicación, en términos que no es necesario reproducir, por su exhaustividad y por constituir jurisprudencia consolidada. Para lo que aquí interesa, y en relación con dicho acuerdo, afirma que "En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor."

Pues bien, en el presente caso ya se tuvo en cuenta el perjuicio total causado para la elevación penológica, pues ninguna de las transferencias superó los 50.000 euros que ahora dispone el Código Penal. Este límite resulta aplicable en el presente caso por resultar más favorable al reo que el que venía siendo fijado jurisprudencialmente al tiempo de los hechos (36.000 euros). Así, con arreglo a la Jurisprudencia expuesta y la que recoge también el escrito de acusación, no resulta aplicable esta regla, que la acusación particular basa en la existencia de una transferencia por valor de 38.000 euros, sin tener en cuenta la aplicación retroactiva de la L.O. 5/2010, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal .

CUARTO-. Participación de los acusados.

I. Del delito de apropiación indebida es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Crescencia , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ), tal y como hemos expuesto en la valoración de la prueba.

II. No es autor del delito de apropiación indebida el acusado Lucas , ya que no consta acreditado que indujera a Crescencia a realizarlo, ni que participara en la ejecución del hecho en algún momento o cooperara con la acusada para su realización.

La acusación particular deriva la autoría de Lucas de su condición de Administrador único de Quórum y de esposo de Crescencia , que no podía ignorar que se estaban realizando transferencias ilegales.

Sin embargo, ni el supuesto aprovechamiento a sabiendas de los efectos del delito, por ser constitutivo de la fase de agotamiento y no de la ejecución, ni la condición de esposo y administrador son elementos suficientes para inferir la autoría material o mediata de los hechos, porque no implican ninguna participación relevante para el desplazamiento patrimonial.

En cuanto a la condición de administrador, en la fecha de suscripción del contrato de Quorum con Transportes Ferroviarios, S.A., existía una administración mancomunada. Los hechos no suceden en ese momento (1.999), sino varios años después, tras haberse facilitado a Crescencia las claves informáticas, según la testifical a iniciativa del gerente, para facilitar la actividad de Administración de Crescencia . No puede inferirse de la condición de Administrador de Lucas que al tiempo de suscribirse el contrato se estuviera planificando la comisión del delito objeto de enjuiciamiento. También ha quedado acreditado que en el desempeño de sus tareas, Crescencia obraba con total libertad respecto a Quórum, y con dependencia total de la dirección gerencia de TFM. No había ninguna obligación de dación de cuenta ni ningún tipo de control por parte de Quorum que constituyera al acusado en garante de la no producción del resultado ilícito, y por ende autor material de los hechos.

Tampoco el hecho de que muchas transferencias tuvieran por destino cuentas corrientes de la que el acusado es titular es un dato de cooperación esencial al delito, pues parece obvio que la acusada disponía de la información de las referidas cuentas corrientes por su condición de esposa y sus aptitudes profesionales, y utilizó tanto las comunes como las exclusivas de su esposo y de sus hijas para disimular las transacciones efectuadas.

A ello hay que añadir que en el momento de descubrirse los hechos, el Administrador mancomunado testificó que Lucas se sorprendió de lo denunciado y manifestó que se devolvería lo que se hubiera distraído, incluso si fuera necesario vendiendo su vivienda; en contraste, la reacción de Crescencia fue más matizada, con un reconocimiento implícito de que había incurrido en alguna irregularidad. El testigo, al que se volvió a preguntar sobre la cuestión, transmitió su sensación de que Lucas se acababa de enterar de lo sucedido. Es la única manifestación acreditada del acusado que se ha practicado en la vista oral, y aunque pueda resultar sorprendente, lo cierto es que salvo algunas cantidades abultadas, el importe transferido está muy fraccionado y se producen los hechos a lo largo de seis años, bastando una comprobación de los extractos para apreciar la complejidad de las entradas, salidas y cargos en cuenta que aparecen en esas cuentas comunes o exclusivas de Lucas y su esposa. El acusado ha guardado silencio, pero no podemos extraer de ese silencio un asentimiento a los indicios de criminalidad, no solo por la naturaleza del derecho constitucional, sino por las razones aducidas en la vista para ejercerlo: "para no perjudicar a mi mujer", y porque aunque no declararon ni él ni su esposa en la vista oral, no podemos ignorar que en la fase instructora la acusada repitió en su declaración que su marido no se ocupaba de las cuentas ni de la contabilidad de los gastos de la familia, y que Lucas negó claramente desconocer que se hubieran producido transferencias de TFM a las cuentas familiares, negándose a responder para no perjudicar a su esposa cuando se le preguntó por lo que le había comunicado Crescencia sobre estos hechos. Respecto a los inmuebles adquiridos por el matrimonio, pese a lo afirmado en la querella, no consta que se hubieran adquirido directamente con los beneficios de la actividad ilícita, que pudieron haberse consumido de otro modo. Así, el inmueble adquirido en Rivas Vaciamadrid, resulta que se adquiere con subrogación de una hipoteca por importe de 201.000 euros (folio 64), y posteriormente se aporta nueva hipoteca sobre dicha finca (2007), por importe de 550.973,57 euros, ampliándose a 600.000 euros en 2008 y a 610.000 euros en 2009, y una nueva hipoteca por 51.000 euros en 2009 sobre la misma finca. Otra vivienda de Madrid de Lucas se adquiere por herencia, y finalmente la vivienda de Alicante adquirida por los acusados aparece adquirida también con subrogación de préstamo hipotecario (folio 275), aunque no consta el importe de la hipoteca.

En resumen, no existen acciones u omisiones relevantes por parte del acusado Lucas de las que inferir la autoría material o mediata de estos hechos, e incluso puede afirmarse que existe una duda razonable, dado el amplio periodo en que sucedieron los hechos, que las transferencias se vierten en diferentes cuentas, y que aparentemente el manejo de la contabilidad familiar estaba en manos de la acusada, acerca de que llegara a tener conocimiento real y efectivo de la distracción de fondos, por lo que procederá su absolución, sin que nos planteemos, a la vista de estas reflexiones, la posible comisión de un delito de receptación que sorpresivamente fue informado por la acusación sin haber modificado ni los hechos ni su tipificación en las conclusiones definitivas, ya que se elevaron a esa condición las formuladas con carácter provisional.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Crescencia , y concretamente descartamos cualquier tipo de circunstancia basada en el art. 20.1 CP a partir del documento presentado en el acto del juicio, por cuanto se trata de un informe clínico que no ha sido ratificado por su autor, ni ha sido objeto de examen médico legal para determinar no sólo cuál es la naturaleza del trastorno psiquiátrico, sino su incidencia en los hechos que han sido enjuiciados. Como es sabido, el Código Penal de 1.995 se encuadra en el sistema mixto en relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, pues la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y con efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración. Por consiguiente, no solo basta el requisito biopatológico, sino que es preciso acreditar la influencia del trastorno en la capacidad de comprensión o decisión relevantes para la comisión del delito, para lo cual el indicado documento es manifiestamente insuficiente, teniendo en cuenta además, que a diferencia de los hechos punibles, las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal no están cubiertas por la presunción de inocencia y deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo que se enjuicia.

SEXTO. Penalidad

La pena del art. 250.1.6ª (actualmente 5ª), oscila entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, sin que, como se ha razonado, sea precisa la imposición en la mitad superior (art. 74.1), pues ya se tuvo en cuenta el total perjuicio causado para pasar del tipo básico al agravado por el importe total del perjuicio causado.

Teniendo en cuenta que no hay agravantes ni atenuantes, la pena, entendemos, no debería exceder la mitad inferior, si bien teniendo en cuenta el monto total de las cantidades distraídas, que son más de veinte veces superiores a la fijada en el Código Penal para estimar la concurrencia del subtipo agravado, entendemos que ha de superar el mínimo legal y acercarse a la mitad de la pena en abstracto, por lo que se impone con la extensión de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses. La cuota multa se fija en 12 euros, de acuerdo con lo pedido por el Ministerio Fiscal, no procediendo una cuota en un tramo inferior atendido que, aunque no consta la exacta situación económica de la acusada, teniendo en cuenta el amplio margen legal (de 2 a 400 euros), lo solicitado se sitúa en un margen próximo al mínimo, y está justificado por la condición profesional de la acusada, posibilidades económicas derivadas de su capacitación y experiencia profesional, y patrimonio personal inmobiliario acreditado en estas actuaciones. Se impone asimismo, tal y como prevé expresamente el art. 53 CP , la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SÉPTIMO. Responsabilidad civil y costas procesales.

I. Con arreglo al art. 109 CP , procede imponer a la acusada Crescencia la responsabilidad civil por las detracciones de fondos de las cuentas de TFM, importe que según el cálculo del informe pericial asciende a 1.194.173,57 euros, y del que hay que descontar la suma de 15.000 euros que se dicen restituidos (aunque no se aclara cómo ni en qué momento), y otros 37.000 euros que se imputaron a dos facturas de Quórum (tampoco se aclara este extremo), por lo que el total distraído y no recuperado ascendería a 1.142.173,57 euros.

No obstante el mismo informe pericial añade, sin que se haya explicado el motivo, tras desglosar de la anterior suma 167.216 euros cuya imputación contable no está tan clara, pese a que son cantidades transferidas fraudulentamente, que se han detectado "devoluciones a fondos de la sociedad por importe de 16.000 euros", sin explicar cómo, ni cuándo ni por quién, por lo que del total perjuicio soportado habría que deducir otros 16.000 euros, dejando un principal de 1.126.173,57 euros (folios 25, 26 y 27 del informe pericial). Esta cantidad es la misma, salvo por unos decimales, a la que se llegaría sumando las cantidades desglosadas de 974.958 y 151.216 euros que recoge el folio 27 del informe pericial, como las que definitivamente han sido perdidas por TFM.

A esta suma, sin duda, hay que añadir el importe de comisiones por 705 euros, que nunca debieron ser soportadas por la entidad perjudicada ya que obedecían a un propósito fraudulento.

Finalmente se hace un cálculo de intereses provisional, ya que debe realizarse el definitivo. Entendemos, no obstante, que los intereses moratorios deben computarse sobre el principal desde la presentación de la querella ( art. 1108 CC ), con arreglo a la doctrina jurisprudencial (así, STS 605/2009, de 12 de mayo , Ponente Sr. Sánchez Melgar), sin perjuicio de aplicar los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 LECi. desde la fecha de la sentencia definitiva.

II. No procede declarar la responsabilidad civil de Candida y Remedios con arreglo al art. 122 CP . Esta responsabilidad se sustenta en que recibieron determinadas transferencias en cuentas corrientes de su propiedad, presumiéndose que se lucraron en las cantidades recibidas.

Sin embargo, constatado que las responsables civiles eran menores de edad cuando se abrieron las cuentas corrientes y se hicieron gran parte de las transferencias, por consiguiente cuando carecían de poder real de disposición, y que han alegado tener desconocimiento de estas cuentas, sería exigible una prueba de cargo de la que inferir que obtuvieron algún tipo de beneficio de la actividad ilícita, es decir, que participaron lucrativamente del delito más allá de que el dinero estuviera depositado temporalmente en cuentas corrientes de su titularidad. En caso contrario estaríamos deduciendo la responsabilidad civil únicamente del hecho de ser titulares de unas cuentas abiertas durante la minoría de edad de ambas, que podrían haber sido instrumentalizadas por la acusada para lucrarse de las cantidades distraídas, sin ningún beneficio directo para sus hijas. Un examen de los extractos bancarios permite comprobar que en ellas se cargaron gastos diversos durante la minoría de edad que obviamente no pueden haber generado las dos hijas, como gastos por tarjetas de crédito, y que las cantidades que entran acaban siendo transferidas a otras cuentas, de suerte que una de las cuentas corrientes, la que recibió transferencias superiores a 500.000 euros, a finales de 2009 tiene un saldo inferior a 4 euros. No se ha investigado realmente si las hijas de los acusados extrajeron alguna cantidad de dichas cuentas o las aplicaron en su propio beneficio de algún modo, o si su patrimonio se incrementó injustificadamente, sea durante la minoría o la mayoría de edad, y presuntamente a resultas de los ingresos irregulares procedentes de TFM, por lo que deberán ser absueltas de los pedimentos de responsabilidad civil que se han formulado contra ellas.

III. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada la acusada, lo será también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación, por el delito por el que ha sido condenada, debiendo declararse de oficio las correspondientes al delito de falsedad por el que es absuelta, así como las del delito de apropiación indebida y falsedad por los que fue acusado Lucas . Por consiguiente, Ÿ partes de las costas se declararán de oficio, y Œ parte, correspondiente al delito de apropiación indebida cometido por Crescencia , se le impone expresamente.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS a la acusada Crescencia , en concepto de autora de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 12 EUROS, a indemnizar a Transportes Ferroviarios de Madrid, S.A., con la suma de 1.126.878,57 euros e intereses moratorios desde la interposición de la querella, así como al pago de Œ parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y ABSOLVEMOS a la acusada del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL por el que se había formulado acusación, declarando de oficio Œ parte de las costas procesales.

II. ABSOLVEMOS al acusado Lucas de los delitos de ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL por los que se había formulado acusación, declarando de oficio œ de las costas procesales.

III. ABSOLVEMOS a Candida y a Remedios de los pedimentos sobre responsabilidad civil formulados contra ellas por la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.