Sentencia Penal Nº 65/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 19/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00065/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA número 19/2013

Origen: Diligencias Previas número 3063/2012

Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº65/13

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

Don José Antonio Alonso Suárez

Magistrados:

Doña Lourdes Casado López

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

En Madrid, a 11 de junio de 2013.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número 19/2013 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Jose Antonio , nacional de la República Dominicana y con permiso de residencia de Italia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 13 de mayo de 2012, defendido por el Letrado Don José Luis Velasco de Miguel; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Concepción Coronado Muñoz en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículo 368 inciso 1 y 369.1.5º CP , solicitando la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.0000 de euros; comiso y destrucción de la droga; y las costas.

SEGUNDO .- La representación procesal del acusado, en su escrito de defensa, muestra su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 11 de junio de 2013. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de la pena de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa del tanto del valor de la droga incautada; comiso y destrucción de la droga; y las costas.. La defensa modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal, aunque solicita la aplicación de la atenuación del párrafo 2º del artículo 368 CP .

Se declara probado que Jose Antonio , nacido en la República Dominicana el día NUM000 de 1993, con permiso de residencia de Italia y sin antecedentes penales, sobre las 10:30 horas del día 13 de mayo de 2012 llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo IBERIA nº NUM001 procedente de Santo Domingo, llevando en su equipaje de mano una bolsa de deporte, que contenía 12 paquetes con la sustancia estupefaciente denominada cocaína con un peso total de 12.140 gramos y una pureza del 63,5%, que alcanzaría un precio en el mercando ilícito al que iba destinada de 1.075.758,64 euros.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 13 de mayo de 2012.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento del acusado sobre los mismos que realiza en juicio oral, así como de lo declarado en el plenario por el agente de la Policía Nacional nº NUM002 que ha narrado la forma de producirse los hechos que se recogen en el anterior apartado de Hechos Probados de esta sentencia.

Segundo.-Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas'.

La sustancia intervenida en poder del acusado, que se encontraba en el interior de su bolsa de mano es la siguiente: cocaína con un peso de 12.140 gramos y con riqueza de un 63,5 %. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 61 de las actuaciones), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza que no es otro que cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Es de aplicación, por último, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Tercero.-Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Jose Antonio por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia incautada, y atendiendo a la ausencia de antecedentes penales y al resto de circunstancias concurrentes, se fija la pena de prisión conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación del acusado y su defensa, esto es, seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por el valor de la sustancia incautada en venta al por menor (1.075.758,64 euros según se deduce del informe obrante al folio 63).

La defensa ha planteado en juicio la posibilidad de aplicar la atenuación prevista en el párrafo 2º del artículo 368 CP , dada la juventud del acusado, solicitando la imposición de la pena inferior en grado a la solicitada por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta petición ha de ser desestimada al concurrir en el presente caso circunstancias que excluyen de todo punto la posibilidad de apreciar una menor gravedad del hecho: la cantidad (12.140 gramos con una pureza elevada cifrada en el 63,5%) y tipo (cocaína que causa grave daño a la salud) de sustancia estupefaciente que portaba. Y tampoco han resultado acreditadas otras circunstancias personales del acusado, distintas de la mera consideración de la edad, que puedan justificar la aplicación de la mencionada atenuación.

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Octavo.-Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio como autor responsable de un delito contra la salud públicareferido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.075.758,64 euros , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al condenado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 13/6/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.