Sentencia Penal Nº 65/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 66/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-12/017086

ROLLO PENAL: 66/13

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Instrucción 9 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 1459/2012

Contra: Landelino y Millán

Procurador/a: Villaverde Ferreiro y Gorrochategui Erauzquin

Abogado/a: Santos Bernaola y Menika Landabaso

SENTENCIA Nº: 65/2013

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a siete de noviembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 66/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 1459/2012 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en la que figuran como acusados Landelino y Millán , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Villaverde Ferreiro y Gorrochategui Erauzquin y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Santos Bernaola y Menika Landabaso, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 1459/12, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 29 de octubre de 2013, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Millán y Landelino , a quienes considera autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 CP , con la agravante de notoria importancia del artículo 369-5º CP , solicitando la imposición para ambos de la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos millones de euros.

El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso del dinero incautado y de la sustancia aprehendida, de acuerdo con lo establecido en los artículos 374 y 377 CP y la imposición de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado Millán solicita que el acusado sea declarado responsable en concepto de cómplice, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes del artículo 21-2º CP , solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de 12.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago y las costas procesales.

La defensa del otro acusado Landelino solicita la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada y la imposición de la pena de cinco años de privación de libertad y multa de 12.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, con imposición de las costas.

CUARTO.- Los acusados han estado en situación de prisión preventiva por esta causa desde el día 24 de abril hasta el 11 de noviembre de 2012.

Sobre las 18,15 horas del día 23 de abril de 2012 los acusados Landelino y Millán , ambos mayores de edad y con antecedentes penales, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil a la altura del kilómetro 11 de la Autopista AP-68, cuando circulaban en dirección Bilbao en el vehículo 'Peugeot 206', matrícula PE-....-PQ , portando en su interior, en el maletero del mencionado vehículo, varias bolsas de viaje cerradas, con bolsas transparentes de plástico envasadas al vacío que contenían sustancia pulverulenta en su interior, la cual una vez analizada resultó ser 119.246,97 gramos de anfetamina con una riqueza del 10,4%. Asimismo se encontraron las siguientes sustancias: comprimidos amarillos que resultaron ser 0,449 gramos de MDMA con una riqueza del 14,2%; comprimidos verdes que resultaron contener 2,101 gramos de MDMA con una riqueza del 30,5%; comprimidos grises conteniendo 2,377 gramos de MDMA con una riqueza del 47,9%; 1,499 gramos de MDMA con una riqueza del 93,2%; finalmente 9,668 gramos de ketamina.

Los dos acusados tenían conocimiento de que en el interior del maletero se encontraban las bolsas con dichas sustancias, cuyo destino era la distribución a terceras personas.

El viaje fue acordado por el acusado Landelino con una persona desconocida a cambio de una remuneración de más de mil euros. El acusado puso el plan en conocimiento del otro acusado Millán , proponiéndole acompañarle y que iba a ser recompensado a cambio, bien con dinero o bien con droga. De este modo, el día señalado los dos acusados se desplazaron a Madrid, donde dejaron estacionado el vehículo en un parking y lo recogieron al de un rato cargado con la sustancia que luego fue intervenida.

La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del Anexo al Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971.

El MDMA es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971.

La ketamina es una sustancia potencialmente peligrosa para la salud derivada de la finicilina, incluida como prohibida en el Convenio de Viena de 1971 (Lista II) y fiscalizada en la Orden de 13 de octubre de 2012 por la que se incluye en el anexo I del Real Decreto de 6 de octubre de 1977 que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos.

El precio de un kilo de anfetamina sulfato en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito asciende a 17.595 euros.

El precio de una dosis de MDMA de 250 miligramos en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito asciende a 10,70 euros.

Al tiempo de comisión de los hechos, los acusados presentaban sus facultades volitivas levemente alteradas como consecuencia de su dependencia a sustancias tóxicas.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es suficiente para la acreditación del relato de hechos precedente. En realidad, las defensas, como hemos visto al efectuar la reseña de la calificación, no cuestionan la acreditación de la participación de los dos acusados en los hechos que se les imputan.

Esta participación es reconocida en el juicio oral por los dos acusados. En primer lugar, el acusado Landelino , en línea con lo ya indicado en su día en su declaración en período de instrucción, admite que concertó el viaje, que accedió a llevar el vehículo a Madrid y a traerlo cargado por un precio superior a los mil euros y que después de traerlo tenía que contactar con un teléfono que le facilitaron y esperar instrucciones. Por su parte, Millán afirma reconocer los hechos, indica que acompañó a Landelino en el viaje por que él se lo pidió y que lo hizo porque iba a obtener un beneficio por ello que le permitiría hacer frente a las necesidades originadas por su adicción a las drogas. Dice que Landelino le había dicho que se trataba de un encargo que le había hecho un cliente y que le iba a pagar entre 1.500 y 2.000 euros. Ambos afirman que dejaron el coche en un aparcamiento cercano al aeropuerto de Barajas y que lo recogieron cargado al poco rato, emprendiendo el viaje de vuelta con normalidad.

Con posterioridad, el vehículo fue interceptado después de que tomara la salida de la AP68 en dirección a Llodio, en el término de Arrankudiaga, localizándose en el maletero la sustancia estupefaciente que ha sido indicada, una cantidad abultada, alrededor de 120 kilos, de anfetamina, y el resto, significativamente menos, éxtasis, en polvo, y, en líquido, ketamina.

Ambos acusados señalan, de modo más o menos rotundo, en sus declaraciones, que desconocían lo que llevaba el vehículo, versión que, evidentemente, no se sostiene, como finalmente se ha entendido por los propios letrados. Si, en esa hipótesis, se pretende hacer creer que a los acusados les tendió una trampa una tercera persona, no se entiende cómo no se ha facilitado su identidad a fin de evitar cualquier responsabilidad penal y que fuera dicha persona quien se pronunciara sobre la finalidad del viaje. En segundo lugar, no resulta creíble emprender un viaje y un encargo de la naturaleza del indicado, que implica un desplazamiento geográfico apreciable, sin conocer mínimamente de qué se trataba la misión. Tampoco lo es, en tercer lugar, que se aceptara a todo trance un trabajo de estas características que, por múltiples razones, pudiera entrañar un peligro personal para quienes se hicieron cargo del mismo, los dos acusados. En cuarto y último lugar, el mismo acusado Landelino aporta detalles del mismo, tales como el contacto con el teléfono 'blackberry', el desconocimiento de las personas que habrían de cargar el vehículo en Madrid a quienes no tenían que ver limitándose a dejar el coche abierto o la elevada cantidad de dinero a recibir por un trabajo que habría de concluirse en el día, que no encajan si no es con el convencimiento de que los dos acusados aceptaron efectuar el viaje con el pleno conocimiento de que se trataba de una acción ilícita, ilicitud que derivaba del objeto o efectos que portaban. El desconocimiento o indiferencia que se alega no puede presentarse como una tesis consistente, sin necesidad ni siquiera de acudir a la doctrina jurisprudencial de la 'ignorancia deliberada' a la que se refiere el Ministerio Fiscal. En los informes finales, el debate o la discusión se sitúan en puntos distintos, tal y como veremos a continuación.

Es importante destacar que la Sala no puede mostrar su conformidad plena con el escrito de acusación en cuanto a la autoría conjunta e indistinta que se atribuye a los dos acusados, en una tesis según la cual su participación fue idéntica en la planificación y ejecución del hecho delictivo. Consta que el vehículo utilizado era el de la suegra de Landelino , que fue, por lo tanto, quien puso el medio material. A partir de aquí y partiendo, como no podía ser de otro modo, de la veracidad que ha de otorgarse a las declaraciones de los acusados, salvo en el punto indicado relativo al conocimiento de los pormenores del porte, la Sala ha de conceder credibilidad a las declaraciones que se efectúan en relación con el papel que jugaba cada uno el día de los hechos. Sorprendidos en delito flagrante en el transporte de la mercancía, no se ve ningún motivo para dudar de la secuencia de los hechos que presentan, declarando espontáneamente ambos desde el inicio de la causa y sin fisuras que fue Landelino , efectivamente, quien concertó el viaje y quien, posteriormente, ofreció acompañarle a Millán , que aceptó con la seguridad de que a cambio iba a obtener una recompensa. Así ha reflejarse en el relato de hechos probados con la relevante consecuencia que luego se indicará.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan y que no grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP , tal y como tampoco es controvertido.

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la anfetamina, el éxtasis y la ketamina entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa. Tampoco es cuestionable la inclusión de tales sustancias en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

Conforme a ese pesaje, por lo que respecta a la anfetamina, la cantidad intervenida, aun tomando como referencia su pureza, excede con mucho la notoria importancia a que se refiere el número 5 del artículo 369 CP , superando la cantidad establecida para esta sustancia en el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19/10/2001. Es de subrayar que en modo alguno puede compartirse el alegado de la defensa de Landelino en relación a la mala calidad de la sustancia intervenida, la cual suele presentarse en el mercado ilícito con una extrema variabilidad en cuanto a su pureza, resultando el 10% un porcentaje relativamente normal o común.

En cualquier caso, la calificación jurídica del hecho no es tampoco objeto de controversia, como tampoco lo es la condición de autor del acusado Landelino , admitida igualmente en su escrito de calificación, que se corresponde con el relato de hechos que ha sido efectuado. De los dos acusados fue quien concertó el transporte, quien iba a verse remunerado por él y quien aportó el medio del transporte, resultando lógico, por tanto, concluir que era quien tenía el dominio sobre el hecho y quien, sin que esto resulte discutible, podía haberse encargado de efectuar el trayecto sin contar con el acompañamiento de ninguna otra persona.

Es esto último especialmente relevante a la vista de la alegación de la defensa letrada del otro acusado solicitando la apreciación de su participación en los hechos en concepto de cómplice, alegación que va a ser aceptada, pues, en efecto, estamos ante una participación que se sitúa en un plano o en un escalón inferior. Cabe sostener esta conclusión incluso partiendo del carácter restrictivo con el que la doctrina jurisprudencial se aviene a reconocer distintos grados de participación en delitos de la naturaleza del que nos ocupa.

Podemos citar como expresión de las conductas que pueden ser objeto de un encaje semejante, por ejemplo, la STS 940/2011, de 27 de septiembre , que efectúa las consideraciones siguientes:

' Como hemos dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5 , 341/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un participe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

Como decíamos en la STS 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentidoSTS. 28.1.2000.

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 )'.

Vemos, pues, que la apreciación de esta forma secundaria de participación, como por la propia defensa del acusado se admite, es sumamente restrictiva habida cuenta de la redacción del tipo. Se requiere que se trate de simples actos de colaboración, no esenciales y fácilmente sustituibles y accesorios. El supuesto enjuiciado presenta similitudes con algunas de las conductas que se describen. Por un lado, la conducta de Millán era secundaria y accesoria, limitándose a una labor de acompañamiento, conduciendo esporádicamente el vehículo y garantizando con su presencia alguna pequeña labor de auxilio, que puede perfectamente comprenderse, tal como la vigilancia de todo lo que sucediera en el exterior del vehículo o quizá la ayuda en la ruta o el itinerario a seguir. Por otro, ni fue quien concertó el viaje ni iba a ser el principal beneficiario, constituyendo, en realidad, una participación en la acción delictiva de otra persona. No se han puesto de manifiesto elementos de prueba que, con rotundidad, apunten en la dirección indicada en el escrito de acusación, por lo cual ha de apreciarse la participación a título de cómplice en este acusado.

CUARTO.- Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas prevista en el artículo 21-2ª CP .

La STS 521/2009, de 18 de mayo , por ejemplo, resume los presupuestos de apreciación de la atenuante en los términos siguientes, partiendo de las diferencias existentes entre los grados de afectación por una circunstancia como la alegada:

' Tal diversidad la hemos puesto de manifiesto recientemente en nuestra Sentencia del 17 de Febrero del 2009, recurso: 1485/2008 donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..

La exención-completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Y, precisamente, cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada .

Pero, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procurar el tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 )'.

Concluye la resolución que lo básico es 'la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'.

La reciente STS 907/2009, de 29 de septiembre , lo resume muy claramente cuando señala lo siguiente.

' La drogodependencia grave constituye uno de los diversos elementos que deben concurrir para alumbrar la atenuación (elemento biopatológico), pero faltaría el más importante integrado por el efecto psicológico o repercusión de la drogadicción en la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente en esta última. Lo determinante, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, es que la adicción grave a la droga actúe como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo obre impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones'.

Por otro lado, y esto es especialmente pertinente en el supuesto enjuiciado, conforme a una sólida doctrina jurisprudencial, no puede tomarse la drogadicción como circunstancia que incide en la responsabilidad penal cuando el delincuente hace del tráfico de sustancias un modo de vida, una actividad que le reporta un beneficio que de modo notorio excede de lo estrictamente preciso para hacer frente a la necesidad motivada por su dependencia (pej. STS 316/2009, de 23 de marzo ).

La STS 129/2011, de 10 de marzo , señala que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'. En consecuencia, 'los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas'. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como eximente, aún incompleta, sigue diciendo esta resolución, 'es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'.

Los dos acusados fueron reconocidos por el médico forense, que emitió un informe preliminar constatando un relato plenamente compatible con el abuso de drogas, recogiéndose muestras y remitiéndose para su estudio y análisis al Instituto Nacional de Toxicología, órgano que dictaminó asegurando el consumo repetido por ambos, en el caso de Millán de ketamina y cocaína y en el caso de Landelino de ambas sustancias y además anfetamina, todo ello en los meses inmediatamente precedentes a la fecha de los hechos. El dato concuerda perfectamente con las explicaciones e indicaciones facilitadas por los acusados desde el inicio en relación con el consumo y las necesidades derivadas del mismo con relación a diversas sustancias. A la recepción de los informes del INT, la forense amplió los informes iniciales señalando, en el caso de ambos acusados, una afectación leve de sus facultades volitivas para aquellos hechos relacionados con el consumo de sustancias de las que depende o los medios para procurárselas.

Existe, pues, base suficiente para la apreciación de una drogadicción persistente en el tiempo que se integra en el propio relato que efectúan los acusados en la explicación de su participación en los hechos de los que se les acusa. No puede admitirse el argumento del Ministerio Fiscal del ánimo de lucro para rechazar la atenuación porque en el mismo escrito de acusación se parte de la base de que se pactó el transporte por precio y que, por lo tanto, no eran quienes finalmente se iban a hacer cargo de la mercancía, no habiendo quedado acreditado que el beneficio a obtener fuera a exceder de modo notorio las necesidades de consumo provocadas por su adicción, que según lo que nos indican los análisis, eran relevantes.

La Sala, sin embargo, no puede ir más allá en el sentido pretendido por las dos defensas, que solicitan la apreciación de la atenuante con el carácter de muy cualificada. No se pone de relieve ningún dato de especial relevancia para calificar de este modo correlativamente a la adicción que afectaba a los acusados. Estamos conformes en que era de suficiente intensidad como para llegar a inducir al delito, pero no apreciamos una entidad en la afectación que permita la rebaja en grado que se solicita por este motivo. Una cosa es que los acusados fueran consumidores de varias sustancias, que las tomaran con asiduidad y que fueran cantidades relevantes y otra distinta que se tratara de una dependencia de una envergadura superior a la normal en los supuestos de atenuación leve. Aparte los datos de la analítica y de los informes médico forenses no contamos con ningún otro de importancia, pues no la tiene el hecho alegado por la defensa del Landelino de que éste tuviera que ser trasladado a un centro sanitario para la administración de algún fármaco en el transcurso de la detención.

Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, partiendo de la pena de seis a nueve años de prisión por la agravante de notoria importancia, con apreciación de la atenuante simple de drogadicción, procede imponer al acusado Landelino la pena de prisión en su extensión mínima de seis años.

En relación con el otro acusado, el artículo 63 obliga a la imposición de la pena inferior en grado, que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.1-2º CP iría de tres a seis años. Apreciándose la atenuante de drogadicción, la pena ha de ser impuesta en la mitad inferior, estimando la Sala prudente la imposición de una pena de prisión de tres años y seis meses.

En relación con la pena de multa, atendiendo al valor reflejado en la declaración de hechos probados y que toma como referencia el correspondiente al primer semestre de 2012 según el documento difundido por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, la imposición de la pena de multa de dos millones de euros resulta pertinente, al no alcanzar el tanto de la droga intervenida y no poder exceder esta Sala el límite del escrito de acusación. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 CP tan solo procede el establecimiento de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en el supuesto de Millán , cuya pena no sobrepasa los cinco años, adoptándose una responsabilidad personal de seis meses en atención a la elevada cuantía de la multa.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas a los dos acusados, por iguales partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Landelino y Millán como penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, al primero en calidad de autor y el segundo en calidad de cómplice, en ambos casos con la agravante específica de notoria importancia y la atenuante simple de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOSpara el primero y PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESESpara el segundo, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, también en ambos casos, MULTA DE DOS MILLONES (2.000.000) DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses para el caso de Millán , con imposición de las costas del procedimiento a ambos acusados por iguales partes.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.