Sentencia Penal Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 399/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00065/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2006 0000273

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000399 /2013

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Rosario

Procurador/a: D/Dª ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ángela , Federico

Procurador/a: D/Dª MARIA LLANOS GARCIA GOMEZ, ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA Nº 65/14

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a trece de Febrero de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 146/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre PROSTITUCIÓN, siendo apelante en esta instancia Rosario , representada por el/a Procurador/a D/ª. ANA GÓMEZ IBÁÑEZ ;siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 21 de Marzo de 2013 , cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Condeno a Rosario como autora de un delito relativo a la prostitución del art. 188,1 último inciso del Cp , con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del Cp a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16 meses con una cuota diaria de 9 euros, con 8 meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª ANA GÓMEZ IBÁÑEZ, en nombre y representación de Rosario , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 13 de Febrero de 2014.

Se sustituyen por los siguientes:

Rosario , mayor de edad, y sin antecedentes penales, arrendó a distintas mujeres mayores de edad habitaciones, quienes ejercían en dicho lugar la prostitución.

Fundamentos

1.- Apela la defensa de la acusada y condenada, Sra Rosario , la condena impuesta por un delito de prostitución, por lucrarse explotando la prostitución ajena ( art 188.1, segundo inciso, del Código Penal ) alegando la nulidad de la condena pues tras no suspenderse el juicio por ausencia de dos imputados, se interesó subsidiariamente la lectura de sus declaraciones en instrucción, lo que fue denegado a pesar de tratarse de su única prueba de descargo; también alega infracción de su derecho de defensa por haberse procedido a la lectura de la declaración instructora de dos testigos sin contradicción por su parte, puesto que si bien fue detenida después sí que pudo ser imputada antes, desde 'el primer momento', amén de suponer un agravio comparativo si no se aceptó la prueba similar solicitado por su defensa en cuanto a otras declaraciones instructoras; alegando también error en la valoración de la prueba, pues de la misma cabe derivar que era ajena a la obtención de lucro explotando la prostitución ajena, que la desconocía si se limitaba a arrendar o subarrendar habitaciones, sin que sean creíbles las declaraciones de las testigos de cargo si se contradicen; invocando finalmente infracción del art 188 del Código Penal , pues las testigos víctimas no tenían el consentimiento viciado por abuso de superioridad, engaño, violencia o intimidación, situación de necesidad o de vulnerabilidad (tal como vendría a exigir una Sentencia de éste mismo Tribunal, y sección, de 13.11.2012, nº 280/2012 ); alegando finalmente, de modo subsidiario, la improcedencia de la clausura y la procedencia de la pena mínima.

2.- Por lo que se refiere al primera alegato, sobre la nulidad de la condena -no tanto por no suspenderse el juicio por ausencia de dos imputados (en rebeldía por desconocerse su paradero), sino por denegarse la lectura de sus declaraciones en fase de instrucción- hemos de indicar que, al margen de la procedencia o no de dicha lectura es lo cierto que la inadmisión de dicha prueba, como de cualquier otra, no da lugar nunca a la nulidad de la condena ni del juicio siquiera, sino en su caso a la práctica de la prueba en ésta segunda instancia, pues si el Ordenamiento Jurídico prevé ante la infracción de una norma, incluso de naturaleza procesal, un remedio distinto a la nulidad, debe acordarse dicha solución específica antes que la consecuencia genérica de nulidad. En éste sentido, de modo general, el art 6.3 del Código Civil , y para casos como el presente, de inadmisiones indebidas de pruebas, el art 790.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No solicitada la práctica de dicha prueba en ésta segunda instancia, no cabe anular la condena en base a una denegación de una prueba que pudo practicarse en ésta segunda instancia subsanándose aquélla denegación si es que fue indebida (lo que no es necesario examinar siquiera, cuando no se ha solicitado su práctica en apelación).

3.- La siguiente objeción se refiere a la infracción de su derecho de defensa ( art 24 de la Constitución ), si se procedió a la lectura de unas declaraciones testificales (dos) de las supuestas víctimas, declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción en fecha 16.12.2005, sin su presencia ni la de su abogado defensor.

Refiere el Ministerio fiscal que la lectura de dichas declaraciones no fue ilegal pues se realizó al amparo del art 730 LECr , y con las garantías debidas, pues estuvieron presentes los abogados de los imputados rebeldes, hasta entonces los únicos imputados, y que la apelante pudo solicitar la ampliación de su declaración después, lo que no hizo.

Lo primero que hay que indicar es que la admisión de pruebas no es susceptible de impugnación (al margen de su valoración, cuestión distinta), motivo por el que ya el art 659 LECr (para el procedimiento ordinario o sumario) sólo prevé el correspondiente recurso contra la inadmisión de pruebas, y el art 709 LECr contra la inadmisión de preguntas a testigos, peritos o acusados, pero no se prevé contra la admisión de pruebas y preguntas, y motivo por el que el art 785 (para el procedimiento abreviado) expresa cómo no cabe recurso contra la admisión o inadmisión de pruebas. Ahora bien, otra cosa es que una prueba admitida sea valorada como determinante para una condena si resulta nula, en cuyo caso no es tanto la admisión de la prueba lo incorrecto, sino la validez que se da a una prueba nula. Esto es lo que, realmente, viene a denunciarse por la recurrente.

4.- Por otro lado, aunque el Ministerio fiscal reprocha que la apelante pudo haber pedido la ampliación de la declaración instructora de las testigos, ello no es relevante en el caso, pues no se queja la recurrente por la inadmisión de la ampliación de dicho interrogatorio sino por haberse considerado válidas y determinantes las declaraciones leídas de dos testigos en cuya práctica no intervino, esto es, en la que no hubo contradicción por su parte.

5.- En el caso presente, refiere el Ministerio fiscal que sí hubo contradicción suficiente pues intervinieron en las declaraciones de 16 de diciembre que luego se leyeron en juicio los abogados de los imputados entonces existentes, y que la recurrente fue imputada después pues se la detuvo el día 20 de diciembre. Sin embargo no es relevante el momento de la detención, pues ya desde el 'primer momento' (como alega la apelante), es decir, desde el atestado inicial, resultaba claramente imputada la apelante, al indicar la policía como las chicas que se encontraban en el piso identificaron a ésta como la persona que les cedió o arrendó las habitaciones, quien dirigía el 'negocio' y a la que pagaban no solo la estancia, y gastos de la indicada vivienda y para su sustento, sino también a la que pagaban una comisión de entre 15 a 30 euros por cada acto sexual que realizaban. De éste modo, desde dicho momento inicial era la apelante ya imputada, pues conforme al art 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha condición se adquiere desde que se le atribuye una infracción penal, teniendo desde entonces derecho a que le sea comunicado inmediatamente para poder participar en el procedimiento. Desde entonces, pues, pudo y debió ser comunicada a la misma no solo la apertura de la causa para prestar declaración sino, sobre todo, y por lo que aquí importa, para también participar en las diligencias. Por tanto, cuando se decide por el Juzgado instructor recibir declaración a las testigos, ya con carácter de 'prueba anticipada' (previendo que no estarían dichas testigos localizables para un eventual futuro juicio) debió citarse a la apelante, ya imputada, para que participara en dichas declaraciones y poder defenderse después y contradecir o contrapreguntar a dichas testigos.

6.- Por tanto, la recurrente no participó en dichas diligencias, cuando debió hacerlo o tener la posibilidad de hacerlo, de lo que se le privó indebidamente si ya resultaba imputada y además de modo relevantísimo desde el atestado inicial (como la protagonista y dirigente del 'negocio' que se realizaba en la vivienda, pues los otros imputados no eran sino subalternos suyos). No hubo en dichas diligencias contradicción de la apelante. El hecho de que sí participaran los otros coimputados determina que la prueba 'anticipada' es o puede ser válida para o contra ellos; pero ello no repara la privación del derecho de defensa a la única condenada ahora apelante. Si después en juicio no asisten o no son localizadas dichas testigos, sólo cabe tener en cuenta sus declaraciones prestadas en fase de instrucción si se permitió la defensa y contradicción de la apelante, contra la que se pretende dichas pruebas incriminatorias por el Ministerio fiscal, pero no si no hubo posibilidad ninguna de defensa ni contradicción ni en dichas declaraciones instructoras ni tampoco en juicio, pues el abogado/a de dicha acusada no pudo en dicho plenario tampoco repreguntar a dichas testigos.

Así, tal como indica y aclara la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 344/2006 (Sala 1ª), de 11.12 : 'debe recordarse la doctrina jurisprudencial relativa a las garantías que deben rodear la práctica de la prueba en el proceso penal y, más en concreto, los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el Juez de Instrucción:

a) Como punto de partida de esta doctrina recordábamos recientemente la «línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio (RTC 1981, 31), de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral» ( STC 1/2006, de 16 de enero [RTC 2006, 1], F. 4): «sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia...

b) El criterio enunciado, sin embargo, «no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero [RTC 1992, 10], F. 2 ; y 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187], F. 3). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 148], F. 2)» ( STC 1/2006 [RTC 2006, 1], F. 4). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero (RTC 1991, 41), «[n]o admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del iuspuniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 [RTC 1990, 154], F. 2); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías ( SSTC 107/1985 [RTC 1985, 107], F. 2 ; 182/1989 [RTC 1989, 182], F. 2)» (F. 2).

c) La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la «prueba testifical instructora anticipada» ( STC 200/1996, de 3 de diciembre [RTC 1996, 200], F. 3), si bien «la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio [RTC 1986, 80], F. 1 ; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 1997, 40], F. 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 153], F. 5 ; 2/2002, de 14 de enero [RTC 2002, 2], F. 7 ; 12/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 12], F. 4 ; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10 ; 80/2003, de 28 de abril [RTC 2003, 80], F. 5 , y 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187], F. 3)» ( STC 280/2005, de 7 de noviembre [RTC 2005, 280], F. 2).

d) En lo que ahora importa para la resolución del presente caso, interesa destacar la trascendencia de la garantía de contradicción: que «'ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido' ( STC 143/2001, de 18 de junio [RTC 2001, 143]), pues, como se había señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre [RTC 1997, 144]). La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo [RTC 1997 , 41 ], 218/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997 , 218 ], 138/1999, de 22 de julio [RTC 1999 , 138 ], y 91/2000, de 30 de marzo [RTC 2000, 91]), que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como 'prueba preconstituida' ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre [RTC 1996 , 200]; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 1997 , 40 ], y 94/2002, de 22 de abril [RTC 2002, 94], F. 3), ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim , se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral» ( STC 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10).

En este contexto, «se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 [TEDH 1989, 21], caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992 [TEDH 1992, 51], caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997 [TEDH 1997, 25], caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado... (Sentencia de 27 de febrero de 2001 [TEDH 2001, 96], caso Lucà, § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; y 148/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 148], F. 2)» ( STC 1/2006 [RTC 2006, 1], F. 4).

e) Corolario de la doctrina anterior, en el aspecto que resulta relevante para la resolución de la queja que abordamos, es el de que la prueba testifical anticipada es válida en cuanto practicada con las garantías constitucionales indispensables, y es por ello valorable por el órgano judicial, cuando se posibilite su contradicción, sea en el momento de la misma y con su lectura posterior en la vista oral, sea en esta vista con la presencia del declarante y con «lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios» ( STC 284/2006, de 9 de octubre [RTC 2006, 284], F. 3). En consecuencia, «hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial» ( STC 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187], F. 4).

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31.05.2013 (EDJ 2013/111191), sobre la necesidad de que la prueba preconstituida (más que 'anticipada') consistente en las declaraciones prestadas en instrucción se practique con contradicción y asistencia letrada al menos (cuando no incluso a presencia del propio imputado -o procesado si no es un procedimiento abreviado, como el presente-, como parece exigir el art 448 LECr ) para su validez.

7.- En el caso, al margen de la admisión de dichas declaraciones testificales practicadas en fase de instrucción, lo relevante y grave es que se consideró o dio validez a las mismas, formando convicción incriminatoria relevantísima (prácticamente fue la única prueba de cargo, pues el resto de pruebas consideradas fueron las declaraciones testificales de los agentes de policía, testimonios 'de referencia' absolutamente insuficientes como prueba de cargo, aunque sirvan como elementos corroboradores en general, pero en el caso ni eso, pues la prueba que corroboran no fue válida). Dichas pruebas tan relevantes son, sin embargo y como se acaba de indicar, nulas, por lo que su consideración como prácticamente única prueba de cargo determina que su desaparición o anulación determina la ausencia de prueba de cargo en el caso, y por ende la absolución de la acusada.

8.- Estimándose el recurso, se declaran de oficio las costas procesales ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la Sentencia apelada, y en consecuencia, absolvemos a la acusada, Rosario del delito de prostitución por la que se le acusaba.

2º.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a veinte de Febrero de dos mil catorce.