Sentencia Penal Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 21/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00065/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

213100

N.I.G.: 16078 51 2 2013 0000460

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2014

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Porfirio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MERCEDES CARRASCO PARRILLA,

Abogado/a: D/Dª RAUL MARTINEZ GALLEGO,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

SENTENCIA: 65 /2014.

APELACIÓN PENAL Nº 21/2014.

Procedimiento Abreviado 199/2013

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Dª María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.

S E N T E N C I ANº. 65 /2014.

En Cuenca, a 10 de Junio de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 199/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital, (y que dimanan del Procedimiento Abreviado nº 120/2012 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón), en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Porfirio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Carrasco Parrilla, asistido por el Letrado D. Raúl Martínez Gallego, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 20 de Diciembre de 2.013 , figurando como apelado el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 20 de Diciembre de 2013 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara que entre los días 14 y 16 junio de 2012 el acusado Porfirio , de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, con ánimo de conseguir un ilícito beneficio y forzando el candado que cerraba la puerta de entrada e igualmente la ventada de la cocina y la ventana de un dormitorio, se introdujo en la vivienda sita en la CALLE000 parcela DIRECCION000 nº NUM001 la URBANIZACIÓN000 , sita en la localidad de Villar de Cañas, partido provincial penal de Cuenca, vivienda propiedad de Bernardo , apoderándose de un congelador grande, un frigorífico, un microondas, un termo eléctrico de unos 100 l de capacidad y un quad pequeño de 50 cc, causando un perjuicio económico que ha sido valorado en la cantidad de 875,64 euros y que no se reclama en esta causa, colaborando con la Guardia Civil a la hora de recuperar parte de los efectos robados, conduciendo a la fuerza actuante hasta el local de comercio de Tarancón donde se encontraba el arcón congelador y al lugar donde escondía el quad, sin que haya quedado acreditado en el acto de la vista que el día 17 de junio de 2012 el acusado, circulando por las calles de la citada urbanización y huyendo de los Agentes de la Guardia Civil que le perseguían en vehículo camuflado pero con los rotativos puestos, lo hiciera a velocidad excesiva y de forma temeraria, no respetando las señales de circulación, ni tampoco intentara embestir con su vehículo Rover D-....-DD al vehículo oficial mediante un sorpresivo trompo, un cambio de sentido y una gran velocidad de marcha.'

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR y CONDE NO a Porfirio , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, tipificado en los artículos 237 , 238.2 , 239 , 240 y 241.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Porfirio , en libertad provisional por estas causa, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 los delitos de conducción temeraria y atentado por los que había denunciado en esta causa, con imposición de dos tercios de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Que notificada la anterior Sentencia a las partes por el MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de apelación contra la misma en la que se recurría la absolución del acusado del delito de atentado por entender que en el caso enjuiciado no concurren los requisitos para la aplicación de la doctrina del auto encubrimiento impune, en primer lugar porque el robo con fuerza en las cosas en casa habitada del que podría traer causa la detención del acusado había tenido lugar dos días antes. Además porque el hecho de embestir a un vehículo policial cuando el acusado se vio acorralado no supone un mero acto de huida, pues supone una situación de evidente riesgo para los agentes aunque estos no hubieran bajado del vehículo con un manifiesto dolo de atentar contra el principio de autoridad y de lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal, siendo el delito de atentado un delito de actividad que no requiere para su consumación la producción de un resultado lesivo por lo que el hecho de que los agentes maniobraran su vehiculo para evitar la colisión no quiere decir que no existiera un acometimiento. Interesando la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se condene al acusado por un delito de atentado contra los agentes de la autoridad en los términos interesados en el escrito de acusación o en todo caso por un delito de desobediencia grave, previsto y penado en el art. 556 del CP al ser delitos homogéneos imponiendo la pena que se estime conveniente.

TERCERO.- Por su parte la representación procesal del acusado DON Porfirio interpuso también recurso de apelación en el que alegaba no concurrir la agravación por casa habitada al tratarse de una residencia de verano y vacaciones del padre y hermanos de D. Bernardo , sin que se justifique la especial protección que justifica la agravación de las responsabilidad penal en los casos de casa habitada. Además aduce que no se ha considerado la circunstancia atenuante del art. 25.1 del CP 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.', así como 'la colaboración del acusado' en el esclarecimiento de los hechos, lo que debería determinar conforme al art. 66.1.2ª la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados y por tanto una pena que como límite máximo tendría los dos años de prisión. Tras lo cual interesaba la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra por la que se estime el recurso adecuando la pena a la proporción solicitada en el delito en el que ha sido condenado.

CUARTO.- Admitidos los recursos de apelación se dio traslado de los mismos a las partes personadas para alegaciones, trámite que despachó el MINISTERIO FISCAL en el sentid de impugnar el recurso de apelación formulado por el acusado por ser conforme la sentencia dictada con la jurisprudencia sobre el concepto de casa habitada que incluye en el mismo las viviendas de temporada.

QUINTO.- Que elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 21/2014, señalándose para deliberación, votación y fallo para el 13/6/2014.

Se aceptan los declarados probados por la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la sentencia de instancia la absolución del delito de atentado del que, el Ministerio Fiscal, acusaba a D. Porfirio en que el trompo e intento de embestida al vehículo camuflado de los agentes de la Guardia Civil que en su huida ejecutó el acusado tras introducirse en un callejón sin salida tuvo un carácter meramente evasivo con el objeto de continuar su huida y ello pese a forzar a los agentes perseguidores a apartar el vehículo para evitar una colisión sin que peligrara la vida o integridad física de los agentes que no llegaron a bajar del vehículo, todo ello partiendo de la declaración testifical que prestó en el acto del juicio el agente con nº profesional NUM002 . Hechos que resulta impunes por aplicación de la doctrina del autoencubrimiento impune.

Conclusión que ha de mantenerse de un lado porque como reiteradamente viene poniendo de relieve esta Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haberlas presenciado. Lo exigible, según añade el auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero del año 2000 , es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Sin que la concreta valoración de la declaración testifical del agente de la Guardia Civil en la que la sentencia funda el carácter meramente evasivo de la conducta del acusado al verse acorralado en un callejón sin salida pueda calificarse de absurda, ilógica o irrazonable. Como tampoco podemos considerar contraria a derecho la exclusión del tipo del atentado en consideración a esta actuación meramente evasiva del acusado cuando no llega a existir peligro para la vida o integridad física de los agentes.

De otro lado ha de advertirse que integridad física ollegoNo siendo tampoco contraria a derecho la aplicación al caso de la jurisprudencia

De otro lado resulta que se pretende la revocación de una sentencia que en la instancia absolvió por la acusación del delito de atentado para que por esta Audiencia se dicte otra sentencia de sentido condenatorio, bien por el mencionado delito de atentado, bien subsidiariamente por un delito de resistencia y tal pretensión encuentra un grave inconveniente para su éxito constituido por la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional en el sentido de que, en sede de recurso de apelación, no puede dictarse sentencias revocatorias de las dictadas con carácter absolutorio y sustituirlas por otras de signo condenatorio cuando la distinta valoración probatoria realizada por el órgano 'ad quem' se refiriese a medios probatorios de naturaleza personal que no hubieran sido percibidos de forma directa por el órgano competente para resolver la apelación. Así, como recuerda, por ejemplo, la reciente STC de fecha 28 de abril de 2009 ( Sala 2) que se expresa en los siguientes términos: ' En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia , es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre , y 49/2009, de 23 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías , impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

La anterior doctrina es de aplicación al caso que nos ocupa pues la sentencia de instancia declaró en sus hechos probados que no estaban acreditados los hechos en los que el Ministerio Publico considera constitutivos del delito de atentado, lo que exigiría, para estimar la pretensión del Ministerio Publico, que esta Sala modificara los hechos declarados probados para lo cual se constituye en una exigencia evidente valorar la prueba testifical de los agentes que intervinieron en la persecución y detención del acusado y la del propio acusado sobre la actuación de este último cuando se vio acorralado en un callejón de salida haciendo un trompo con el coche, cambiando el sentido de la marcha y dirigiéndose a la salida de dicho callejón donde estaba situado el vehículo policial. Es decir exigiría una valoración fundamentalmente de prueba personal practicada en juicio ante el Juez a quo pero que esta Audiencia no ha presenciado con inmediatez, siendo precisamente esto lo que impide la doctrina constitucional mencionada.

SEGUNDO.- El recurso del acusado también ha de ser desestimado de un lado porque la jurisprudencia es constante al entender comprendido en el concepto de casa habitada, a los efectos de estimar la agravación legal en el robo con fuerza, la llamada casa de temporada, es decir la que su titular destina a habitar tan solo durante un tiempo al cabo del año, vacaciones, fines de semana etc. En este sentid las SSTS de 28/6/2001 y 17/10/2002 en la que se decía que: '...la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece: 1. Que por casa habitada ha de entenderse no sólo la que está real y permanentemente utilizada, sino también la que sirve a dichos fines de habitación en épocas determinadas e inciertas; 2. La definición de la casa habitada, antiguo artículo 508, aparece claramente expuesta en el artículo 241.2 del vigente Código, resolviéndose así la duda que surgiría cuando un propietario tiene varias viviendas que utiliza temporalmente o cuando los ocupantes se encuentren accidentalmente ausentes, pues el concepto se objetiviza, prescindiendo de la sospecha que tenga el acusado respecto de que la casa no estuviere habitada en aquel momento; 3. El concepto se extiende por tanto a «otras segundas viviendas», si están habitadas aunque no sea permanentemente, y 4. La voluntad legislativa punitiva, se cumple también cuando existen varias moradas, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad de «presentarse en cualquier momento el morador ausente» ( STS 24-2-99 ). Por último, es de apreciar también en este caso la continuidad delictiva pues se relata la realización de una pluralidad de acciones de semejante naturaleza, incardinables en el mismo precepto legal, con similar dinámica comisiva y en un escaso lapso temporal.'

Así lo viene manteniendo también esta Audiencia Provincial citando por todas la Sentencia de 5/2/2009 dictada en el recurso nº 28/2008, en la que respecto a esta cuestión decíamos: 'Al respecto el concepto de casa habitada contenido en el artículo 241.2 del Código Penal comprende, según reiterada y uniforme jurisprudencia, tanto los domicilios habituales y permanentes como los ocasionales o segundas residencias. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1998 señala que, la razón de la agravación penológica establecida en el precepto de referencia no es otra que el posible riesgo del hecho para las personas, y de otra, la gravedad de la lesión de la intimidad. A este respecto, se ha dicho que la razón de ser de esta agravación la constituye tanto la motivación principal de evitar el encuentro con personas, como la complementaria de la santidad del hogar, complejo de robo y allanamiento. La ' ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino también la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1993 , y 6 de noviembre de 2003 ). Se incluye en el concepto de casa habitada la llamada ' segunda vivienda' y las denominadas 'viviendas de temporada' siendo irrelevante el que los sujetos se cercioraran previamente de la ausencia de los habitantes, porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan sólo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente ( SS 28 de junio de 2001 ).'

De otro lado también hemos de rechazar el motivo segundo de apelación que pretende la rebaja de un grado en la pena por aplicación del art. 66.1.2 del CP : 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.'

Dicha pretensión la hemos de entender referida a una apreciación de la atenuante reconocida en la sentencia como muy cualificada, pues la parte no identifica, ni define la concurrencia de otra circunstancia atenuante además de la ya apreciada en sentencia. Solicitud que ha de ser estimado pues se trata de una cuestión nueva planteada ahora en apelación y que no se hizo valer en oportunamente, privando a las partes la posibilidad de un debate contradictorio sobre ella y en su caso de la posibilidad de proponer y practicar la prueba que eventualmente se hubiera considerado pertinente. En cualquier caso la Sala considera que no podría apreciarse que como muy cualificada la atenuante recogida en la sentencia pues al respecto la jurisprudencia mantiene (por todas la STS de 11/9/2003 ) que la atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse. Es decir, cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los antecedentes de hecho. Lo que no ocurre en el presente caso en el que el acusado se limitó a identificar la localización tan solo de algunos efectos sustraídos, sin que observara la misma conducta respecto a otros que también fueron objeto de la conducta delictiva del acusado, lo que impide, por supuesto, que el acusado pueda beneficiarse de una atenuante muy caulificada tal y como pretende.

TERCERO.- Con relación a las costas de la alzada se declaran de oficio las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por DON Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n 1 de Cuenca en los autos de Juicio Oral nº 199/2013 el día 20 de diciembre de 2013 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.