Sentencia Penal Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 25/2014 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 25/2014

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 170/2013

Jdo. Penal 34 MADRID

S E N T E N C I A Nº 65/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a siete de febrero de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jon contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, el 12 de diciembre de 2013 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Alberto Marcelino Sánchez Sánchez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'ÚNICO.- Son hechos probados por reconocimiento y así se declaran que el acusado tenía en vigor el Auto de fecha 10 de Mayo de 2012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 6 de Madrid , por el que se estableció la prohibición de acercarse a menos de 500 metros y de comunicarse con su ex pareja Magdalena por cualquier medio hasta que se pusiera fin al procedimiento por resolución firme, siendo debidamente notificado y apercibido de que en caso de incumplimiento incurriría en delito de quebrantamiento de medida y no obstante ello, el acusado el día sobre la 16:40 horas del día 2 de Junio de 2012 fue sorprendido por agentes de la policía nacional en el parque del retiro de Madrid, los cuales al observar a la mujer fumando hachís, y conducirse el varón de forma alterada y nerviosa por lo que les solicitaron la documentación a ambos, procediendo a comprobar su identidad y encontrando que Jon , tenía orden de alejamiento vigente con respecto a la mujer con quien se encontraba'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jon como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas procesales'.

II.El apelante, Jon , interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolviéndole del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

III.El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del delito.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión a dilucidar en el presente procedimiento no es la relativa a si el acusado Jon tenían o no conocimiento del auto dictado el 10 de mayo de 2012 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid , que le prohibía aproximarse a su pareja Magdalena así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa sino la influencia que tiene en la comisión del hecho delictivo del quebrantamiento de medida cautelar el que la víctima objeto de protección hubiera consentido y promovido el acercamiento, dicen ambos que con la finalidad de hablar sobre el hijo común de ambos, diabético.

SEGUNDO.- En nuestra sentencia nº 498/2012, de 13 de noviembre , dijimos en relación con la eficacia del consentimiento de la víctima en los delitos de quebrantamiento de condena o de medida cautelar lo siguiente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (nº 1156/2005 ), interpretó que dado que la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación está encaminada a proteger a la víctima, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener una nueva medida de alejamiento.

Esta tesis, sin embargo, ha sido rechazada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Ya en la Sentencia de 16 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5285) señaló que 'hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar'. Posteriormente, la Sentencia nº 10/2007 STS, de 19 de enero, bien es cierto que en un caso distinto al presente, pues allí se dice que el consentimiento estaba viciado, afirma que 'El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380 ] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317]).'

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuricidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que 'Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo.' Y en la STS de 28 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5323) se matizó más aún distinguiendo entre lo que es una medida de seguridad o cautelar (caso de la Sentencia 26 de septiembre de 2005 ), y una pena impuesta por sentencia firme que no es disponible para ninguna de las partes, pues 'una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.'

Posteriormente, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 819) en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 (RJ 2009, 450) cuando establece que 'no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria'. Este acuerdo del pleno se aplica posteriormente en las SS.T.S. 39/2009 de 29 de enero (RJ 2009, 819), 172/2009 de 24.2 (RJ 2009, 450), 654/2009 de 8.6, 14/2010 de 28 enero (RJ 20102286) y 902/2010 de 21 octubre (RJ 2010 7876). La primera de estas resoluciones, referida específicamente a un supuesto de quebrantamiento de medida cautelar, Sentencia núm. 39/2009 de 29 enero (RJ 2009819), reitera la misma tesis de que 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Esta resolución contiene un voto particular suscrito por dos magistrados que sostiene la necesidad de distinguir entre la prohibición impuesta como pena, cuya disponibilidad no se discute, y la medida cautelar, que en la medida que es susceptible de modificación y está en función de la protección de la víctima, podría afectar al libre desarrollo de su personalidad en caso de no tenerse en consideración un eventual consentimiento a la reanudación de la convivencia. En consonancia con esta tesis, que ya se apuntaba en la Sentencia de 28 de septiembre de 2007 , comprobado que hubo consentimiento válido de la víctima, en los casos de medida cautelar, procede la absolución del acusado. Sin embargo, la distinción, que aparece en otras resoluciones en que sin embargo no es la ratio decidendi, pues se trata de argumentar a mayor abundamiento cuando lo quebrantado es la pena, ha sido rechazada por la Jurisprudencia cuando se ha planteado específicamente el quebrantamiento de la medida cautelar, no solo en la Sentencia 39/2009 , en que es la tesis mayoritaria, sino en posteriores como la ya citada 14/2010 de 28 enero, y en las más recientes 1348/2011, de 14 diciembre (RJ 20123357) y núm. 126/2011 de 31 enero (RJ 20111579), en estas últimas sin opiniones discordantes en lo que hace a la cuestión planteada por el recurrente. Particularmente ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 , que referida a un incumplimiento de medida cautelar, no se limita como otras a la mera cita del acuerdo plenario, sino que razona que 'Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero -en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. 'Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '.Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero . 'El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad. 'Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. 'Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección. 'Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.' Por lo que, concluye la citada resolución, 'En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.'

Esta misma tesis viene siendo seguida uniformemente por numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial, así, las Sentencias núm. 485/2011 de 30 mayo (ARP 2011793) y núm. 89/2010 de 25 noviembre (ARP 2011356), de la Sec. 27ª, especializada en violencia de género, en supuestos de quebrantamiento de medida cautelar, entre numerosísimas resoluciones de esta sección en el mismo sentido, o por citar una más reciente de otra sección, la Sentencia núm. 473/2012 de 16 mayo (JUR 2012259346), Sec. 7 ª, también en quebrantamiento de medida cautelar, con cita extensa de la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por todo lo expuesto, hemos de convenir en la indudable tipicidad y antijuricidad de la conducta descrita en los hechos probados, siendo ineficaz al respecto el consentimiento prestado por Magdalena . Aunque, según dicen, tuviera como finalidad hablar sobre su hijo común, enfermo. Porque tal conversación pudieron mantenerla telefónicamente a través de persona intermedia y sin necesidad de quebrantar la orden dictada en beneficio de la víctima, que ha ejercido actos de violencia física sobre ella, lo que motivó se dictara la orden de protección.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jon contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en la causa referenciada, sentencia que confirmamos y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, indicándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.