Sentencia Penal Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 1/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00065/2014

-

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

530550

N.I.G.: 47186 43 2 2013 0026030

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ernesto , Pilar

Procurador/a: D/Dª SONIA RIVAS FARPON, SONIA RIVAS FARPON

Abogado/a: D/Dª LORENA IGLESIAS PALACIO, LORENA IGLESIAS PALACIO

SENTENCIA nº 65/2014

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a veinticinco de Febrero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, la causa tramitada por el procedimiento abreviado con el nº 1/2014, procedente de las D.P.A. nº 2909/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, seguida por el delito de tráfico de drogas y delito de tenencia ilícita de armas, contra Ernesto , con DNI NUM000 , nacido en Valladolid el día NUM001 de 1974, hijo de Rafael y Debora , con domicilio en Arroyo de la Encomienda (Valladolid), sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa; y contra Pilar , natural de Rumanía con NIE NUM002 , nacida el NUM003 -1988, hija de Ángel Daniel y de Regina , con domicilio en Arroyo de la Encomienda (Valladolid), sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia y privada de libertad por esta causa desde el 18 de junio de 2013 y hasta 18 de febrero de 2014.

Los mismos han estado representados por la procuradora Sra. Rivas Farpón y defendidos por la letrada Sra. Iglesias Palacio.

Ha sido parte acusadora, el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente el Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid en virtud de atestado policial que dio lugar a las Diligencias Previas-PA nº 2909/2013, practicándose las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Finalizada la instrucción, se dictó Auto acordando la prosecución del trámite por el procedimiento abreviado establecido en el artículo 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación contra Ernesto y Pilar , proponiendo las pruebas de que intentaba valerse para el acto del juicio.

Con fecha 29 de noviembre de 2013 recayó Auto de apertura de juicio oral, señalándose a esta Audiencia Provincial como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

Dado traslado de las actuaciones a la Defensa del acusado, la misma formuló el escrito de defensa correspondiente.

A continuación se remitieron los autos a la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, señalándose día para la celebración del juicio.

En la vista del juicio oral se llevó a cabo el interrogatorio de los acusados y demás pruebas admitidas: testificales, pericial y documental. Tras las conclusiones e informes de las partes, se concedió el derecho a la última palabra, quedando vistas las actuaciones para sentencia.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas largas del artículo 563 del citado texto legal , del que son responsables ambos acusados, Ernesto y Pilar , en concepto de autores a tenor del artículo 28 párrafo primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos: por el delito contra la salud pública la pena de 4 años de prisión y multa de 4.000 euros, con arresto subsidiario en caso de impago de un día de prisión por cada 100 euros impagados; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Las penas de prisión tendrán la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los acusados serán condenados en costas. Procede el decomiso de todos los efectos intervenidos, al amparo de los artículos 374 y 127 del Código Penal .

QUINTO.-La Defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales donde planteó la nulidad de las actuaciones en relación con la entrada y registro, consideró que los acusados no cometieron los hechos descritos en el escrito de acusación, que no existe infracción penal atribuible a los mismos, no cabe hablar de autoría ni de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, si bien subsidiariamente señala que concurriría la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21-6 del Código Penal en relación a los artículos 21.2 y 20-2 del mismo texto legal . En definitiva, sostiene que no procede la imposición de pena alguna, solicitando la libre absolución de ambos acusados.

Con motivo de diversas informaciones recibidas por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la policía judicial de Valladolid, se procedió a controlar desde el mes de febrero de 2013 a los acusados Ernesto y a su compañera sentimental Pilar , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, observando que utilizaban el turismo BMW matrícula .... FGX , que era conducido por el primero, con el que se desplazaban por distintas calles de esta ciudad de Valladolid llevando a cabo Ernesto numerosos contactos de escasa duración con otras personas, para lo que previamente adoptaban múltiples medidas de seguridad tendentes a evitar ser seguidos.

El 18 de junio de 2013, al medio día, ambos acusados abandonaron su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 NUM006 de la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), dirigiéndose a bordo del mencionado vehículo hasta la C/ San Lázaro de Valladolid, allí Ernesto se bajó del mismo introduciéndose en el bar 'el Tejadillo' mientras su compañera Pilar se quedaba en el asiento del copiloto, en actitud vigilante controlando a los vehículos y personas que transitaban por las inmediaciones.

Al poco tiempo, Ernesto salió del establecimiento citado subiéndose nuevamente al vehículo, siendo abordado por agentes del grupo de estupefacientes quienes procedieron a la detención de ambos acusados.

En ese momento, Ernesto llevaba en uno de los bolsos del pantalón una roca de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 21, 21 gramos y una riqueza del 38,37%, y también portaba una balanza de precisión marca Henry 50 con restos de cocaína, así como una papelina de cocaína con un peso neto de 0,44 gramos, 20 euros y un móvil marca Sony Xperia.

En el vehículo reseñado, dentro de un compartimento entre el conductor y el ocupante, se hallaron tres papelinas más de cocaína, con un peso neto de 3,27 gramos y una pureza de 24,04%. Debajo del volante había un habitáculo, que no viene de serie, apto para ocultar sustancias o efectos.

En el suelo del asiento del conductor se encontró un arma artesanal con capacidad de fuego real y un cartucho del calibre 36, que llevaba Ernesto .

Como consecuencia de dicha intervención, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid mediante Auto de 18 de junio de 2013 autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados, antes referido; diligencia que se llevó a cabo interviniéndose en el mismo:

-tres envoltorios precintados conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 2,38 gramos y una riqueza del 26,32 %.

-un envoltorio que contenía 1,32 gramos netos de sustancia de corte.

-dos rollos de alambre de jardinería de color verde, uno de ellos sin empezar.

-un rollo de bolsas de basura de igual color a los envoltorios de las papelinas.

-una bolsa de plástico blanco con inscripción de supermercados Gadis.

-un cuaderno o libreta con anotaciones de nombres seguidos de cantidades y restos de cocaína.

-un ordenador portátil, unos prismáticos marca Rongda, un móvil marca Nokia y otro marca Sony Ericson.

Las mencionadas sustancias las transmitía Ernesto a terceras personas a cambio de dinero. Han sido valoradas en 1.758,16 euros.

En el momento de ejecutar los hechos, tanto Pilar como Ernesto eran consumidores habituales de cocaína y este último también de anfetamina.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa en su escrito de calificación provisional planteaba la nulidad de las actuaciones por vulneración de derechos fundamentales y de normas de legalidad ordinaria. Y aunque en el juicio no reiteró ni aludió a dichas cuestiones, hemos de analizarlas.

Considera que existe vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18-2 de la Constitución , manifestado en el oficio policial y el auto habilitante de la entrada y registro, debido a la falta de proporcionalidad, necesidad y jurisdiccionalidad de la medida, inexistencia de investigación previa y datos objetivos accesibles para terceros y para el Juez instructor.

También se invoca la vulneración del derecho fundamental a la defensa ( art. 24.2 CE ) y a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 CE ) por inexistencia de datos previos en el oficio policial e investigación para ser sometida a contradicción y por falta de motivación del auto de entrada y registro.

Por último, alega nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo no puede prosperar.

1.En el oficio policial solicitando autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de Ernesto se contienen suficientes datos objetivos y referencias a la investigación previa que justifica tal solicitud y diligencia.

En el mismo (folios 2 a 4) se recoge, en primer lugar, que se inicia la investigación en febrero de 2013 al tener informaciones de que una persona llamada Ernesto que conduce el BMW .... FGX se estaría dedicando con su pareja a la venta de droga.

A raíz de ello se inician gestiones y seguimientos por parte de la policía observando que Ernesto y su compañera, que resultó ser la también acusada Pilar , con dicho vehículo se desplazaban a distintos puntos de la ciudad, que se concretan (Arturo Eyries, La Victoria, Club Latino de la Avda. Burgos), manteniendo contactos breves con otras personas.

Se indica igualmente que en abril de 2013 dichas personas trasladan su domicilio desde Villanubla a Arroyo de la Encomienda CALLE000 NUM004 , NUM005 NUM006 .

Continúan las vigilancias observándose que aquellos no realizan actividad laboral alguna, que siguen con esos desplazamientos para mantener contactos con diversa gente en diferentes puntos de la ciudad, señalando que se hace muy difícil la labor policial debido a las medias de seguridad que adoptan: conducen a gran velocidad, se saltan semáforos y dan vueltas a la manzana para controlar las personas y vehículos. Se menciona al funcionario policial que observa tales circunstancias.

Y el día 18 de junio de 2013, en el curso de una vigilancia se comprueba que ambos, con el citado vehículo, llegan al barrio de la Victoria, aparcando en la C/ San Lázaro, y Antonio entra en el bar el Tejadillo donde está un para de minutos, sale corriendo y vuelve hacia el BMW, donde se encuentra su pareja. En esos momentos los policías NUM007 y NUM008 intervienen ocupándole a él, entre otras cosas, una roca de cocaína, una balanza de precisión y una papelina de cocaína, y en el interior del vehículo se hallaron otras tres papelinas y un bastón que pudiera ser un arma de fuego prohibida.

En virtud de todas estas investigaciones y datos, expuestos en el oficio policial, es por lo que se solicita al Juzgado la autorización de entrada y registro en el domicilio de Ernesto y de su pareja Pilar , por cuanto en el mismo pudieran hallarse depositadas sustancias estupefacientes como las intervenidas y útiles para su manipulación, dinero, joyas así como otros efectos relacionados con las actividades investigadas, incluso armas.

2.La restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18-2 de la Constitución ) solo podrá entenderse ajustada a las garantías constitucionales si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC 14/2001 de 29.1 , 202/2001 de 15.10 ). Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Estas exigencias se cumplen en el presente caso.

Examinado el auto dictado por el Juez de instrucción autorizando la entrada y registro domiciliario (folios 7 a 10), entendemos que contiene una motivación suficiente para satisfacer los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, previstos en el artículo 24-1 de la Constitución Española .

Establece inicialmente el marco legal y jurisprudencial que da cobertura jurídica a tal decisión.

Analiza las diligencias y los datos que aporta el oficio policial referido, al cual se remite en buena parte, destacando además lo siguiente: a) Las actuaciones de investigación y seguimientos de la policía acerca de que Ernesto ha venido manteniendo contactos con toxicómanos desplazándose para ello por diversos lugares de la ciudad, siendo acompañado por Pilar , culminando dicha investigación con la intervención de la droga y efectos que llevaba el citado Sr. Ernesto y de la que tenían en el vehículo. b) Que carecen de ocupación o actividad laboral conocida. c) Su actuación parte desde el domicilio citado, de modo que cuando salen del mismo para realizar esos contactos adoptan medidas de seguridad para evitar ser seguidos y vigilados (conducen a gran velocidad, se saltan semáforos en rojo, dan vueltas a la manzana y mientras uno sale al contacto el otro se queda observando a los coches y personas que se hallan en las proximidades). d) La ocupación de la droga, de la balanza y del arma.

Por lo tanto, hay una investigación previa aportándose datos objetivos que resultan de la misma y que permiten su control, pues se indica la identidad de las personas investigadas, la designación del policía o policías que realizan los seguimientos y que apreciaron esas circunstancias, la constatación de que los investigados cambiaron de domicilio trasladándose desde el que tenía en la localidad de Villanubla al de la CALLE000 nº NUM004 NUM005 - NUM006 de Arroyo de la Encomienda sobre el que se interesó y se practicó el registro, se ofrece el dato de carencia de actividad laboral de aquellos, la identificación del vehículo utilizado, la intervención en poder del Sr. Ernesto y en dicho vehículo de sustancias tóxicas, de una balanza de precisión con restos de sustancia, así como del arma. Se trata de indicios concretos suficientemente sólidos y fundados que justifican la entrada y registro.

También se estudia la necesidad del registro señalando que las posibilidades de investigación policial han llegado hasta donde era posible, culminando con la intervención de droga y el arma a los acusados, y que a la vista de ello y los demás datos expuestos es precisa o indispensable la entrada y registro en el domicilio ante la probabilidad fundada de que allí pudieran ocultar armas y/o sustancias tóxicas o drogas, así como efectos o instrumentos relacionados con la manipulación o transmisión de drogas. Esta conclusión es lógica pues no hay otra diligencia que posibilite el descubrimiento y ocupación de tales efectos en el domicilio. Aparece una evidente conexión entre la entrada y registro domiciliario con el delito investigado.

Igualmente se realiza adecuadamente el correspondiente juicio de proporcionalidad, sopesando la entidad o gravedad de los hechos (tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), la importancia de obtención de elementos para el descubrimiento de los mismos, así como ocupación de ese tipo de sustancias y efectos para evitar el peligro de su desaparición y eventual transmisión o difusión ilícita, con el consiguiente riesgo de comisión de nuevos delitos.

La medida adoptada, por lo tanto, era necesaria y proporcionada a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión y que hemos expuesto.

No cabe duda de la jurisdiccionalidad de dicha resolución. Se dicta por el Juez competente dentro de sus funciones jurisdiccionales y se lleva a cabo en los términos acordados con toda regularidad, extendiéndose el correspondiente acta de entrada y registro por el Secretario judicial, como consta a los folios 11 y 12.

Finalmente tampoco apreciamos infracción del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni vulneración de derechos de la parte derivados de dicho precepto, pues la resolución de entrada y registro se notificó a los interesados en el momento de su práctica, en la forma que dispone el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y recoge la doctrina jurisprudencial, sin que conste se haya puesto obstáculo alguno a la parte ni a su defensa para tomar conocimiento e intervenir en las diligencias de la instrucción en los términos prevenidos en la Ley, tal como aparece en la causa, dentro de la cual por ejemplo solicitaron determinadas diligencias.

Los particulares del procedimiento sobre intervenciones telefónicas que fueron declarados secretos por resolución judicial durante un tiempo determinado, no afectan en absoluto a los aquí acusados ni a su derecho de defensa pues se referían a teléfonos y a personas distintas que no han resultado sometidas a este proceso, sin que tales diligencias configuren elemento incriminatorio alguno respecto de aquellos.

SEGUNDO.-Motivación de la prueba.

Este tribunal ha llegado a la convicción de los hechos que declaramos probados a través de la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral bajo las debidas garantías, que entendemos son aptas para desvirtuar la presunción de inocencia y suficientes para obtener un juicio de certeza sobre los mismos.

I.-Lo referente a las informaciones recibidas y los seguimientos realizados por miembros de la policía judicial vienen recogidos en el atestado y confirmados en el acto del juicio por el policía nacional NUM007 , el policía NUM008 y el NUM009 .

El primero de ellos afirma que había realizado vigilancias de los acusados tanto en Villanubla (donde tenían su anterior domicilio) como en Arroyo (donde se trasladaron en abril). Constató que no realizaban actividad remunerada. Cuando salían de su domicilio con el vehículo de alta gama (el BMW que utilizaban el día de la detención) hacían maniobras que no eran lógicas en cualquier persona, adoptaban medidas de seguridad: salen a gran velocidad, se saltan semáforos, aceleran para luego detenerse bruscamente y observan a quien pudiera seguirlos. Por ello era difícil realizar la vigilancia. Visitaban determinados lugares de la ciudad, con unas pautas constantes. Se les ha visto contactar con diversas personas haciendo 3 ó 4 contactos de forma consecutiva y por espacio breve. Ernesto y su compañera Pilar iban juntos en esos desplazamientos. Para ello también los acusados realizaban labores de contravigilancia, uno se baja del coche y contacta y el otro observa quien está en las proximidades. Señala también que en esos contactos veía que se trataba de un intercambio.

El policía nacional NUM008 (instructor de las diligencias policiales) manifestó que habían recibido informaciones de vecinos de que estas personas podían estar dedicándose a la venta de drogas y se llevó a cabo dispositivo de vigilancia y seguimiento, siendo informado por los funcionarios de que realizaban contactos breves con diversas personas. En alguna ocasión participó puntualmente en esas vigilancias, señalando que los acusados tomaban medidas para no ser seguidos: variaban la velocidad bruscamente, se saltaban normas de tráfico.

El Policía nacional NUM010 (secretario de las diligencias) precisó que en principio el que realizaba los contactos era Ernesto y Pilar lo acompañaba efectuando labores de vigilancia.

- Las declaraciones de los policías NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM011 junto con la intervención de los efectos, que queda reflejada en el atestado ratificado por aquellos, son elementos acreditativos de lo descrito acerca de la intervención el 18 de junio de 2013 y la ocupación de sustancias, balanza y dinero que Ernesto llevaba encima tras salir del bar El Tejadillo del barrio de la Victoria, así como de los efectos y sustancias encontrados en el vehículo al que iba a introducirse y en el que permanecía, como acompañante, Pilar .

El referido agente NUM008 señaló que ese día procedieron a actuar al entender que se trataba de una transacción de droga. Ratifica lo recogido en el atestado y en particular los efectos y sustancias que se le ocuparon a Ernesto y los que se hallaron en el turismo.

El funcionario policial NUM009 confirma lo hallado en la inspección del vehículo y en el registro, precisando que debajo del volante había un habitáculo, que no viene de fabricación, para ocultar algún tipo de sustancia, así como que la báscula intervenida era de gran precisión pues marcaba hasta centésimas.

El agente NUM011 se ratifica en el acta de inspección ocular del vehículo, en lo que hallaron en el mismo (bastón arma, tres bolsitas azules conteniendo sustancia) y en lo que consta en el informe fotográfico.

De lo dicho por el policía nacional NUM007 se desprende que el día 18 estaban vigilando a los acusados en la C/ San Lázaro y tras salir Ernesto del bar el Tejadillo, el jefe les requirió para que realizaran la indentificación, y así se hizo. En poder de Ernesto se localizó roca de sustancia blanca, una bolsita de color azul con sustancia y una báscula de precisión manchada de blanco. Se remite al atestado con relación a los datos concretos. También afirmó que los acusados usaban ese vehículo, se refiere al BMW .... FGX .

- Otra prueba acreditativa del relato fáctico expuesto es el acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados (folios 11 y 12 de la causa). Esta diligencia viene avalada por la prueba testifical practicada en la vista oral del juicio; en concreto por las declaraciones de los funcionarios de policía nº NUM007 , el nº NUM008 (instructor de las diligencias policiales) y el nº NUM012 , quienes confirmaron su intervención en dicha entrada y registro donde se hallaron 3 papelinas de cocaína, sustancia de corte, bolsas, alambre de jardinería, cuaderno con anotaciones y demás efectos descritos en el factum probatorio. La diligencia cuenta también con la garantía de la fehaciencia pública que le otorga la presencia y firma del Secretario del Juzgado de Instrucción.

- El reportaje fotográfico (folios 43 a 55), donde se reflejan las sustancias y efectos intervenidos por la policía a los acusados, viene corroborado por los testimonios de los policías NUM011 , NUM009 y NUM013 .

- El vehículo BMW .... FGX tenía hecho un habitáculo debajo del volante, que no viene de serie, apto para ocultar sustancias estupefacientes, tal como consta al folio 55 y viene corroborado por los policías NUM009 , NUM011 y el NUM013 . El testigo de la defensa Sr. Fulgencio declaró que él hizo una reparación en ese vehículo en relación a un pitido constante del claxon desmontando el airbag, añadiendo que no se llegó a reparar la avería por completo y el cliente se llevó el coche quedando el claxon ligeramente aflojado. Pero indica que ese habitáculo debajo del volante no lo hizo él, ni ha intervenido en su realización.

- Ernesto admite que son suyas las sustancias intervenidas, así como los efectos y objetos intervenidos hallados tanto en su poder, como en el vehículo y en el domicilio. Lo justifica diciendo que la cocaína era para consumir tanto él como su pareja Pilar . Así mismo indica que carecía de trabajo, que cobraba unos 680 euros de paro, el alquiler de la casa les costaba 400 euros mensuales y que no tenían dinero, estaba vendiendo cosas de su domicilio y que también recibieron ayuda económica en alguna ocasión de Ernesto el del club Latino.

A su vez Pilar señaló que consumían cocaína, que se le había acabado el paro un mes antes, estaban vendiendo cosas de la vivienda para los gastos, que Ernesto el del Latino les prestó dinero (unos 600 euros). También dice que ha acompañado a Ernesto en otras ocasiones, pero para comprar nunca para vender. Ella se quedaba en el coche. De su declaración se desprende igualmente que conocía la existencia de las sustancias y efectos que se hallaron en su casa, explicando que la balanza era para la droga.

- En lo que respecta a la cantidad, calidad y naturaleza de las sustancias estupefacientes aprehendidas, aparece acreditado por el informe de analítica que obra en la causa a los folios 217 a 219, informe elaborado por un laboratorio oficial que no ha sido impugnado.

- La valoración de dicha droga se verifica a través de la diligencia que obra al folio 23, ratificada en el plenario por el policía nacional NUM008 y específicamente por el nº NUM009 .

- Los datos acerca del consumo de drogas por parte de los acusados se encuentran, más allá de sus propias manifestaciones, en los informes de Aclad (folios 207 a 210) y los informes de Toxicología sobre analítica de cabello (folios 211-216).

- La inferencia de que la sustancia intervenida estaba destinada, cuando menos en parte a la venta de terceras personas, viene analizada y motivada en el fundamento siguiente.

II.-Respecto del arma, los policías encontraron en el suelo del asiento del conductor del vehículo un artilugio que resultó ser un arma de fuego de fabricación artesanal y un cartucho. Así consta en el reportaje fotográfico a los folios 87 y 88 y se declara por el policía nacional NUM008 afirmando que el bastón arma se observó en el momento inicial en el lugar donde estaba (que se recoge en el atestado) y luego en dependencias policiales se comprobó que era un arma. También los funcionarios policiales NUM011 y NUM013 , que intervinieron en la inspección ocular del vehículo, indicaron que en el mismo se encontró el bastón arma, ratificándose en el acta correspondiente y en el reportaje fotográfico.

A su vez, los policías NUM013 y el NUM014 se ratifican en el informe pericial elaborado, obrante a los folios 105 a 110, estableciendo como conclusiones que se trataba de un arma artesanal, se ha de considerar arma larga de fuego que incumple la normativa legal sobre la fabricación de armas de fuego, que se encuentra en buen estado de conservación y es capaz de hacer fuego con cartuchería semimetálica del calibre 36. Y el cartucho que fue encontrado junto a ella es apto para su utilización con la misma, se encuentra en normal estado de conservación y ha evidenciado un normal funcionamiento.

La posesión del arma por el acusado Ernesto no ofrece duda, pues se encuentra en la zona del conductor que ocupaba, reconociendo el mismo haber adquirido dicho arma a una persona de la que no quiere decir su nombre. Sin embargo, no consideramos creíble la manifestación de que su intención fuera entregarla inmediatamente a la policía pues él mismo indica que se hizo con el arma porque le habían robado en casa, con lo cual carece de sentido coger ese arma por tal motivo si el propósito era entregarla inmediatamente a la policía.

La relación de Pilar con ese arma únicamente consiste, según lo acreditado, en que fue ese mismo día de la detención, yendo en el coche, cuando conoció de su existencia al decirle Ernesto que eso era un bastón arma. Este objeto se hallaba en el suelo del asiento del conductor, lugar que ocupaba Ernesto , mientras que Pilar iba en el puesto de copiloto. No hay más elementos probatorios respecto a tal extremo.

III.-Finalmente hemos de señalar que a este Tribunal le merecen fuerza de convicción las pruebas testificales de los policías que han depuesto en el juicio, así como los informes periciales practicados. No se evidencia causa de incredibilidad subjetiva en ellos, sus relatos son claros, persistentes y coherentes sin incurrir en contracciones significativas y son verosímiles estando avaladas por elementos externos como son la intervención efectiva en poder de los acusados de las sustancias y efectos reseñados.

TERCERO.-I.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal .

A tenor de la prueba practicada y de la valoración de la misma anteriormente efectuada, llegamos al seguro convencimiento de que la cocaína intervenida -tanto la que llevaba Ernesto encima, como la hallada en el coche y en la vivienda- estaba destinada, al menos en parte, a la venta de terceras personas como inferimos inequívocamente de una apreciación conjunta de los siguientes indicios o datos comprobados:

1º) De la cantidad, forma y diversidad de lugares y envoltorios encontrados. Ernesto en uno de sus bolsillos llevaba una roca de cocaína de 21,21 gramos netos y en la cartera una papelina de cocaína de color azul con alambre de jardinería verde. En el interior del apoyabrazos delantero del vehículo se intervino 3 papelinas de cocaína de color azul con alambre de jardinería verde. Y en la vivienda se ocuparon tres envoltorios de color azul con alambre de jardinería verde conteniendo cocaína.

2º) El acusado Ernesto también llevaba una balanza de precisión que marcaba hasta centésimas.

3º) En el vehículo se había realizado un habitáculo apto para esconder droga.

4º) En el domicilio se encontró sustancia de corte, alambre de jardinería de color verde idéntico al utilizado para el cierre de las papelinas intervenidas, bolsas de basura del mismo color que los envoltorios de cocaína, así como un cuaderno con anotaciones de personas y cantidades; todo lo cual se corresponde con la actividad de distribución y venta de droga.

5º) La observación por los policías de que Ernesto , mantenía en un mismo día contactos sucesivos con intercambios, yendo acompañado de Pilar , lo que también es un índice de transmisión de droga. Si fuera únicamente para comprar y satisfacer el autoconsumo, solo sería preciso un contacto pues una vez adquirida la sustancia ya no tendría sentido mantener a continuación otros contactos a tal fin.

6º) Carencia de medios económicos para sufragar esas cantidades de droga incautada.

7º) La adopción de medidas de vigilancia y de seguridad para evitar ser seguidos y observados.

8º) El arma que se halló en el vehículo también puede relacionarse con el mundo de las actividades de tráfico de sustancias ilícitas que entrañan peligro.

Por otro lado, la cocaína es sustancia de las que causan grave daño a la salud, conforme a una constante jurisprudencia ( SSTS 1-1-1990 , 23-12-1992 , entre muchas).

No ha lugar a aplicar el tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , habida cuenta que no se trata de una actuación esporádica o puntual sino que se desarrolla a lo largo de un amplio espacio de tiempo (desde febrero hasta junio en que se produjo la detención), se utiliza para los desplazamientos un turismo de alta gama que contaba con un habitáculo para esconder las sustancias, y se adoptaban medidas de seguridad para evitar ser seguidos por la policía, y ello va acompañado de una tenencia ilícita de armas lo que aumenta la peligrosidad de los hechos.

II.-La responsabilidad de Ernesto en dicho delito lo es en calidad de autor ( artículo 28 del Código Penal ) dada su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, conforme resulta de todo lo expuesto en la valoración probatoria.

Sin embargo, consideramos que Pilar es responsable de dicho delito en calidad de cómplice ( artículo 29 del Código Penal ).

La jurisprudencia admite la complicidad en este tipo delictivo en los casos de colaboración mínima o sencilla que supongan, en palabras del Tribunal Supremo, 'conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico'. La STS de 21-10-2005 señala que para distinguir la conducta del cómplice frente a la del cooperador necesario habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o imprescindible a la luz de las teorías sobre la conditio sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho.

En este sentido, entendemos que la conducta de Pilar se incluye en un supuesto de complicidad pues no se aprecia que ella realizase intercambios o los contactos con otras personas, sino que su intervención consistía en ser conocedora de la actividad de tráfico de su pareja y acompañarle en el vehículo como copiloto (no consta que ella lo condujera), quedándose en el mismo en actitud vigilante mientras Ernesto realizaba aquellas transmisiones. Así se desprende de las declaraciones de los policías anteriormente analizada y eso fue lo que se observó también el día de la detención 18 de junio.

CUARTO.- I.Los hechos declarados probados constituyen igualmente un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal .

Se acreditan todos los elementos que configuran dicha infracción penal, como son:

1º) El elemento material consistente en que el arma intervenida es un arma prohibida pues, como se indica en el informe pericial, se trata de un arma larga de fuego de elaboración artesanal hecha con unos tubos de hierro que ha de calificarse como prohibida conforme a lo dispuesto en el Reglamento de armas en sus artículos 4 (armas de fuego para alojar o alojadas en bastones u otros objetos) y en el art. 11 (incumple la normativa legal sobre fabricación de armas).

2º) La falta de habilitación administrativa de la posesión del arma.

3º) Una relación de disponibilidad entre el individuo y el arma que permita su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, queda excluida de tal disponibilidad típica, la tenencia efímera o la ocupación fugaz.

4º) La creación de una situación de peligro abstracto-concreto derivada de que la misma era potencialmente apta para producir un resultado dañoso para la vida o la integridad física de las personas, como señala el mencionado informe pericial.

II.De dicho delito es responsable en concepto de autor Ernesto ( artículo 28 párrafo primero del Código Penal ) por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, en base a lo expuesto anteriormente en la valoración de la prueba donde cabe destacar que el propio acusado viene a admitir la posesión de dicho arma que había adquirido días antes, y la misma se halló en el suelo del asiento del conductor del vehículo, lugar que era ocupado por el citado acusado.

No se acredita la participación de Pilar en dicho delito pues el conocimiento de que era un arma lo tuvo, según lo que se desprende del juicio, en el trayecto realizado hacia el bar el Tejadillo, no consta que tuviera posesión o contacto material con dicho arma, ni la posibilidad de acceder a la disponibilidad de la misma más que en un periodo muy fugaz, desde que Ernesto salió del vehículo para entrar en el citado bar y hasta que regresó unos dos minutos después, permaneciendo el citado arma en el suelo del asiento del conductor desmontada (con las dos piezas separadas), mientras Pilar se encontraba en el asiento del copiloto. Por consiguiente, entendemos que debe quedar absuelta de dicho delito de tenencia ilícita de armas.

QUINTO.-En los acusados Ernesto y Pilar concurren la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, recogida en el artículo 21-7 del Código Penal en relación con el artículo 21-2 y 20.2 del mismo texto penal.

Como ya se ha dicho, de las analíticas obrantes a los folios 211 a 214 y de los informes del Soad (folios 207 a 210), se desprende que Pilar y Ernesto eran consumidores de cocaína, evidenciándose en ellos un consumo repetido de dicha sustancia en la fecha en que se cometen estos hechos.

Ahora bien, estos elementos no demuestran con la claridad y rigor necesario que este consumo habitual por parte de los acusados sea de gran intensidad, ni que pueda ser considerado como grave adicción que determine la aplicación del artículo 21- 2 del Código Penal . Véase que respecto al Sr. Ernesto se indica que tras un periodo de abstinencia retomó el consumo de cocaína un año antes de los hechos. Y en cuanto a Pilar se carece de antecedentes sobre actuaciones facultativas o tratamientos concretos para mitigar la eventual abstinencia o para la deshabituación.

Así pues, únicamente cabe aplicar la atenuante analógica del artículo 21-7 en relación con la motivacional del artículo 21-2 citada, como atenuante ordinaria, no existiendo base para cualificarla.

SEXTO.-Las penas que han de imponerse a los acusados por el delito de tráfico de drogas, a la vista de la atenuante apreciada, se individualizan en sus límites mínimos.

Así para Ernesto procede fijar la pena de tres años de prisión y la multa de 1.759 euros que representa el tanto del valor de la droga intervenida, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados.

Y para Pilar , como quiera que su intervención como cómplice da lugar a la reducción de la pena en un grado ( artículo 63 del Código Penal ), se determina la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 880 euros, bajo la misma responsabilidad personal subsidiaria que la aplicada al otro acusado.

La pena a imponer a Ernesto por el delito de tenencia ilícita de armas, siguiendo los mismos criterios anteriores, se ha de concretar en un año de prisión.

Dichas penas de prisión llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena ( art. 56 del Código Penal ).

Así mismo procede el decomiso de las sustancias, dinero, arma y efectos intervenidos a los acusados, con arreglo a la previsión de los artículos 374 y 127 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se imponen a los acusados, al ser responsables criminalmente de los hechos delictivos citados, en función a los pronunciamientos de condena anteriormente establecidos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º)Que condenamos a Ernesto como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido ( art. 368-1 del C. Penal ), y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ( art. 563 C. Penal ), concurriendo en el mismo la atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas:

- Por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.759 euros, bajo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone el abono de la mitad de las costas procesales.

2º)Que condenamos a Pilar como cómplice de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 880 euros, bajo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados. Se le imponer el abono de una cuarta parte de las costas procesales.

Se absuelve a Pilar del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusada, declarándose de oficio una cuarta parte de las costas.

- Se decreta el decomiso de las sustancias, arma, dinero y efectos intervenidos a los acusados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la presente resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.