Sentencia Penal Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 18/2015 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2015-0000474
Procedimiento: APELACION FALTAS INMEDIATAS Nº 000018/2015- RECURSOS -
Dimana del Juicio de Faltas Nº 000446/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000065/2015
En Alicante, a nueve de febrero de dos mil quince
El Ilmo. Sr. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZMagistrado de la Sección Décima de la Audiencia
Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia nº 292/14 de fecha 30 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE
ALICANTE en Juicio de Faltas núm 000446/2014, sobre incumplimiento de obligaciones familares; habiéndo
actuado como parte apelante Felix y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL representador por E.
SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Sobre las 20 horas del dia 21 de abril de 2.014, Felix , se personó en la portería de la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Alicante, donde vive su hija menor, de 9 años de edad, junto con su madre, Evangelina , quien tiene atribuida la guarda de la menor. En la indicada fecha y hora le correspondia a Felix , tener en su compañia a su hija menor para pasar con ella el segundo periodo de las vacaciones de semana Semana Santa, conforme se establece en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, de 10 de junio de 2.010 , en autos de Divorcio nº 43/2.010. No obstante haber bajado la madre a la menor a la portería, el padre no se llevó consigo a su hija, sin causa que lo justifique.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN, suprimiendo el último inciso 'sin causa que lo justifique' .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Felix como responsable en concepto de autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de MULTA DE TREINTA DIAS CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (180 #) y al pago de las costas procesales causadas.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por Felix se interpuso el presente recurso, alegando: error de apreciación de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo 18/15, en el que se dicta esta resoluciónprevio señalamiento para dictar sentencia el pasado día 09/02/2015.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- l motivo de impugnación del recurso se centra en primer lugar en la vulneración de la presunción de inocencia, y en segundo lugar en no concurrencia de los elementos típicos de la falta contra las personas del art. 618.2º del Código Penal , incumplimiento del régimen de visitas por el que ha sido condenada su patrocinada.

El Art. 618.2º C.P conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del código penal, vino a sancionar el incumplimiento genérico de cualesquiera obligaciones familiares establecidas en el convenio o resolución judicial dimanante de los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, y, precisamente, está pensado para sancionar y colmar la tipicidad de determinadas conductas que no tenían fácil encaje en otras figuras específicas, como es la falta del art. 622 C.P ., referida exclusivamente a cuestiones derivadas de la custodia, criterio más definido y delimitado, o el más grave delito de desobediencia a la Autoridad Judicial.

Ahora bien, por más que la propia Exposición de Motivos de la mencionada LO 15/2003 hablara de 'conductas de ínfima gravedad', es preciso recordar que no todo incumplimiento objetivo del régimen de visitas establecido en convenio regulador aprobado judicialmente supone la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618.2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de cualquier infracción criminal siendo exigible la presencia de dolo, al no estar expresamente sancionada la modalidad imprudente de comisión. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, interfiriendo y poniendo en peligro la relación entre el progenitor no custodio y el menor, y que no será posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Tampoco debe caber la incriminación de quien cree razonablemente que con su conducta no incumple dichas obligaciones, es decir, el que cree estar cumpliendo con el régimen de visitas vigente sobre la base de una interpretación plausible del mismo que no ha sido excluida por el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando se han producido alteraciones de los calendarios o variaciones o pactos informales entre las partes, que puedan suscitar duda incluso sobre a quién le corresponde un determinado fin de semana. Lo esencial en el marco del proceso penal, y a los efectos de verificar el concurso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo definido en el artículo 618.2 del Código Penal , es comprobar si existe o no un incumplimiento objetivo de lo establecido en la resolución judicial de familia y si existe, además, voluntad de incumplimiento .

Debe efectuarse por ello un estudio detallado e individualizado de cada supuesto concreto, en aras de evitar infracciones meramente formales, carentes de antijuricidad material o de capacidad real de poner en riesgo el régimen de comunicaciones progenitor/a-hijo/a, así como ponderar las posibles causas de justificación por no exigibilidad de otra conducta en supuestos de alteración de facto de los presupuestos que determinaron el establecimiento del régimen o el advenimiento de circunstancias no tenidas en cuenta, sea por motivos laborales, económicos, de salud o simplemente de cambio de residencia, aún cuando todavía no hayan dado paso a la correspondiente modificación de la resolución judicial que, no olvidemos, está llamada a regir durante muchos años, siendo impensable que pueda prever todas las posibles incidencias futuras. En casos de fijación del régimen de visitas en supuestos de violencia de género o violencia domestica en el seno de una orden de protección se velará porque estén efectivamente implementados los procedimientos para la entrega del menor sin el contacto de los progenitores.

Dicho régimen tiene que regular durante muchísimos años la relación de los progenitores con los hijos menores comunes y son innumerables las incidencias, circunstancias o variaciones que ese régimen puede experimentar. Lo deseable es, en consecuencia, que exista una mínima comunicación y flexibilidad para poder afrontar sin conflicto cuantas incidencias surjan: enfermedades, problemas laborales, celebraciones familiares, desplazamientos, adaptación a los calendarios de vacación estival, etc. Por ello, cuando haya existido un previo acuerdo de las partes, que luego dicen incumplido, no cabrá nunca la condena penal si no se acreditan fehacientemente los términos convenidos y que han sido amparados por una resolución judicial. En todos dichos supuestos de alteración del régimen de visitas verbalmente convenida y supuestamente incumplida, como en los de discrepancia razonable en la interpretación de los términos del convenio el ámbito propio inicial deberá ser el del juzgado de familia y nunca la condena en el juzgado de instrucción.



SEGUNDO.- Dicha infracción, al no estar específicamente prevista la comisión culposa, solo puede ser cometida de forma dolosa, voluntaria, con clara y única intención de perturbar el normal desarrollo del régimen de estancias, visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio.

El dato de que el padre, y condenado en la instancia, no se llevó a su hija el día 21 de abril de 2014 es un dato incontestable. También se reconoce por ambas partes que el padre hizo acto de presencia en el domicilio de la madre pero, finalmente, no se llevó consigo a la menor. A partir de tales datos la sentencia de instancia da por buena la versión de la parte denunciante y condena al denunciado al considerar 'que no existía causa que lo justificara'.

En realidad estamos ante dos versiones contradictorias, lo que, dado el nivel de enfrentamiento y enemistad previo, con numerosas acciones judiciales cruzadas, es difícil otorgar por si sola a una de las versiones una mayor persuasión o credibilidad. La sentencia hace referencia a que la versión exculpatoria del denunciado de que fue la menor la que no quiso irse con el padre, se desvanece desde el momento que luego reconoció que tenia que entrar a trabajar una hora después. Sin embargo, examinada la totalidad de circunstancias concurrentes no parece que la versión del denunciado merezca esa crítica. La especialidad del trabajo y horario laboral del padre ya fue tenida en cuenta por la sentencia de divorcio al establecer el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del padre con la hija menor como consta en copia obrante a los folios 4 a 8 . También consta que será la madre la que debe entregar a la menor. Si el padre compareció voluntariamente, no parece muy lógico que fuera para no llevarse a la niña, salvo que comunicara, de forma retrasada, algún impedimento laboral. En definitiva, no parece que la versión exculpatoria del padre pueda desvanecerse tal y como indica la sentencia de instancia, lo que hace perder la fuerza incriminatoria a la alegación de un comportamiento voluntario y caprichoso del padre. En conclusión, la versión exculpatoria del padre, a la vista de la referida prueba documental y datos acreditados, no parece que pueda quedar diluida como indica la sentencia de instancia, lo que hace perder la fuerza incriminatoria a la alegación de un comportamiento doloso, voluntario, del padre. De tales circunstancias surge una clara duda que debe inclinarnos por pronunciar una sentencia absolutoria al no haber quedado suficientemente acreditada la voluntariedad del incumplimiento.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

FALLO: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Felix contra la sentencia Nº 292/14 de fecha 30 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE en Juicio de Faltas núm 000446/2014, debo revocar y REVOCO dicha resolución y ABSUELVO A Felix de la falta de incumplimiento del régimen de visitas por la que venía siendo acusado declarando de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo., se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-