Sentencia Penal Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 2/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00065/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE AVILA-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

N.I.G.: 05019 37 2 2015 0100020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2015

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Clemente , Esteban , Geronimo , Jesús , Maximo , Roberto

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ALFAYATE JIMENO, MARIA CONCEPCION PRIETO SANCHEZ , MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO , CARLOS LUIS SACRISTAN CARRERO , YOLANDA MUÑOZ RODRIGUEZ , MARIA CONCEPCION PRIETO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª GONZALO C ARANGUENA RODRIGUEZ, MARIA SONSOLES JIMENEZ HERRERO , FRANCSICO JAVIER PARADINAS HERNANDEZ , Mª LUISA FERNANDA SANCHEZ LOSADA , IGNACIO TOLEDANO MARTINEZ , RAFAEL DE ANDRES HERNANDEZ

Rollo: PA 2/2015

Órgano Procedencia: Juzgado de Instruccion num. 3 de Avila

Proc. Origen: P. Abreviado num. 75/2014 (D.P. 915/2009)

SENTENCIA NUM. 65/2015

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

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En Ávila, a treinta de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Procedimiento Abreviado núm. 75/2014 de los del Juzgado de Instrucción num. 3 de Ávila, Rollo Penal núm. 2/2015, seguido por un presunto delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y por un delito del artículo 423.2 del Código Penal vigente en el momento que se cometieron los hechos contra Maximo , nacido el día NUM000 de 1967 en Palas Rey, Lestedo (Lugo), hijo de Pedro Enrique y Marisol , con NIF NUM001 y vecino de Ávila, con domicilio en CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Ávila, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Yolanda Muñoz Rodríguez y defendido por el Letrado D. Ignacio Toledano Martínez; por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por un delito del art. 419 del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos, por un delito del artículo 408 del Código Penal , por un delito del artículo 373 en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal y por un delito del artículo 419 del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos contra Roberto , nacido en Valdepolo, Villamodrín de Rueda (León) el NUM005 de 1960, hijo de Desiderio y María Inés , con NIF num. NUM006 , con domicilio en CALLE001 nº NUM007 (Ávila), en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por la Procuradora Doña Concepción Prieto Sánchez y defendido por el Letrado D. Rafael de Andrés Hernández; por un delito del artículo 417.1 y 2 del Código Penal , por un delito del artículo 417.1 del Código Penal , por un delito del artículo 451.3b del Código Penal , por un delito del artículo 457 del Código Penal , por un delito del artículo 198 en relación con el 197.2 y 4 del Código Penal en su redacción dada por L.O. 5/2.010 de 22 de junio, alternativamente por un delito del artículo 417.1 y 2 del Código Penal , por un delito del artículo 404 del Código Penal y alternativamente por un delito del artículo 432.3 del Código Penal , por un delito del artículo 421 del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos y por un delito del artículo 419 del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos contra Clemente , nacido en Arenas de San Pedro (Ávila) el día NUM008 de 1962, hijo de Leopoldo y Eulalia , con domicilio en CALLE002 nº NUM009 - NUM010 de Ávila, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por la Procuradora Dª Ana María Alfayate Jimeno y defendido por el Letrado Don Gonzalo Arangüena Rodríguez; por un delito del artículo 457 del Código Penal y por un delito del artículo 423.1 y alternativamente por un delito del artículo 423.2 del Código Penal , ambos vigentes en el momento de la perpetración de los hechos contra Jesús , nacido en Ávila el día NUM011 de 1972, hijo de Severiano y Nuria , con D.N.I. NUM012 , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM013 , portal nº NUM003 , Escalera NUM004 , NUM014 , puerta NUM014 de Ávila, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por el Procurador Don Carlos Sacristán Carrero y defendido por la Letrada Doña María Luisa Sánchez Losada; por un delito del artículo 457 del Código Penal contra Geronimo , nacido en Orellana la Vieja (Badajoz) el NUM015 de 1984, hijo de Aureliano y de Blanca , con NIF NUM016 , con domicilio en CALLE003 NUM017 de Orellana la Vieja (Badajoz), en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por la Procuradora Doña Candelas González Bermejo y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Paradinas Hernández; por un delito del artículo 404 del Código Penal y alternativamente por un delito del artículo 432.3 del Código Penal , por un delito del artículo 421 del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos y por un delito del artículo 419 vigente cuando se cometieron los hechos contra Esteban , nacido en Salamanca el día NUM018 de 1975, hijo de Faustino y Isabel , con NIF nº NUM019 , con domicilio en AVENIDA001 NUM020 - NUM010 - NUM005 NUM021 de Ávila, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por la Procuradora Doña Concepción Prieto Sánchez y defendido por la Letrada Doña Sonsoles Jiménez Herrero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por delito contra la salud pública, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas Penales núm. 915/2009, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado num. 75/2014 y, formulado escrito de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unidos escritos de defensa, se remitió a esta Audiencia, formándose el Rollo de Sala núm. 2/2015.

SEGUNDO.-En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

Apartado A: Delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Apartado B:

- Delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; delito del artículo 408 del Código Penal y delito del artículo 419 del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos, a penar conforme a las reglas del artículo 77 del mismo texto legal .

- Delito del artículo 423,2 del Código penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos.

Apartado C:

- Delito del artículo 373 en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal y delito del artículo 419 del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos, a penar conforme a las reglas del artículo 77 del mismo texto legal .

Apartado D: Delito del artículo 417, 1 y 2 del Código Penal .

Apartado E:

- Delito del artículo 417,1 del Código Penal .

- Delito del artículo 451-3º b del código Penal .

- Delito del artículo 457 del Código Penal .

Apartado F: Delito del artículo 198 en relación con el 197,2 y 4 del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio. Alternativamente, delito del artículo 417,1 y 2 del Código Penal .

Apartado G:

- Delito del artículo 404 del Código Penal . Alternativamente, delito del artículo 432,3 del Código Penal .

- Delito del artículo 421 del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos.

Apartado H:

- Delito del artículo 419 del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos.

- Delito del artículo 423,1 del Código Penal ; alternativamente, delito del artículo 423,2 del Código Penal , ambos vigentes en el momento de la perpetración de los hechos.

De los delitos descritos en el apartado Aresulta responsable en concepto de autor Maximo .

- Del delito del artículo 368 del código Penal descrito en el apartado Bresulta responsable en concepto de autor Roberto .

- Del delito del artículo 408 del Código Penal descrito en el apartado Bresulta responsable en concepto de autor Roberto .

- Del delito del artículo 419 del código Penal descrito en el apartado Bresulta responsable en concepto de autor Roberto .

- Del delito del artículo 423.2 del Código Penal descrito en el apartado Bresulta responsable en concepto de autor Maximo .

De los delitos descritos en el apartado Cresulta responsable en concepto de autor Roberto .

De los delitos descritos en el apartado Dresulta responsable en concepto de autor Clemente .

Del delito del artículo 417,1 del Código Penal descrito en apartado Eresulta responsable en concepto de autor Clemente .

Del delito del artículo 451-3º b del código Penal descrito en apartado Eresulta responsable en concepto de autor Clemente .

Del delito del artículo 457 del Código Penal descrito en el apartado Eresultan responsables en concepto de autores Clemente , Jesús y Geronimo .

De los delitos descritos en el apartado Fresulta responsable en concepto de autor Clemente .

De los delitos descritos en el apartado Gresultan responsables en concepto de autores Clemente y Esteban .

Del delito del artículo 419 del Código Penal descrito en el apartadoH resultan responsables en concepto de autores Clemente y Esteban .

Del delito del artículo 423,1 o 423,2 del Código Penal descrito en el apartado H resulta responsable en concepto de autor Jesús .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

El Ministerio Fiscal interesó les fueran impuestas las siguientes penas:

A Maximo :

- Por el delito contra la salud pública del apartado A:4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

-Por el delito del artículo 423,2 del apartado B:14 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000€ con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años.

-Pago costas.

A Roberto :

-Por el delito contra la salud pública del apartado B:4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

- Por el delito del artículo 419 del apartado B:2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses de prisión en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

- Por el delito del artículo 408 del apartado B:inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 años.

- Por el delito del artículo 373 del apartado C: 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

- Por el delito del artículo 419 del apartado C:2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

Pago de costas.

A Clemente :

- Por el delito del artículo 417,1 y 2 del apartado D: 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

- Por el delito del artículo 417-1 del apartado E: multa de 15 meses con una cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

- Por el delito del artículo 451-3ºb del apartado E: 18 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito del artículo 457 del apartado E:multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito del artículo 198 del apartado F:4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años. Alternativamente, por el delito del artículo 417, 1 y 2 del apartado F:2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

- Por el delito del artículo 404 del apartado G:inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años. Alternativamente, por el delito del artículo 432,3 del apartado G: multa de tres meses, con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

- Por el delito del artículo 419 del apartado H:2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 € con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

- Pago de costas.

A Jesús :

- Por el delito del artículo 457 del apartado E:multa de 8 meses con una cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito del artículo 423,1 del apartado H:2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 € con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

Alternativamente, por el delito del artículo 423,2 del apartado H:1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 € con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

- Pago de costas.

A Geronimo :

- Por el delito del artículo 457 del apartado E:multa de 8 meses con una cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Pago de costas.

A Esteban :

- Por el delito del artículo 404 del Código Penal del apartado G: inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años. Alternativamente, por el delito del artículo 432,3 del apartado G:multa de tres meses, con una cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 3 años. - Por el delito del artículo 421 del apartado G: 400€ de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

- Por el delito del artículo 419 del apartado H:2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300€ con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

- Pago de costas.

TERCERO.-En igual trámite las Defensas mostraron su desacuerdo con el escrito de acusación e interesaron la libre absolución de sus patrocinados con toda clase de pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En fase de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal hace una serie de observaciones consistentes en:

'Que habiéndose constatado determinados errores de trascripción en el escrito de acusación formulado en el presente procedimiento, procede a la subsanación de los mismos en los siguientes términos:

1.- En la conclusión 2ª del escrito de acusación, se subsanan los siguientes errores de trascripción:

- Apartado B, donde dice 'a penar conforme a las reglas del artículo 77 del mismo texto legal' debe decir 'a penar conforme a las reglas del artículo 73 del mismo texto legal'.

- Apartado C, donde dice 'a penar conforme a las reglas del artículo 77 del mismo texto legal' debe decir 'a penar conforme a las reglas del artículo 73 del mismo texto legal'.

2.- En la conclusión 5ª del escrito de acusación, se subsanan los siguientes errores de trascripción respecto de las penas que, por el ministerio de la Ley, procede imponer:

-A Roberto :

- Por el delito del artículo 419 del apartado C: ha de añadirse la pena de 'inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años' que viene impuesta por ministerio de la Ley y ha sido omitida por simple error de trascripción.

- A Clemente :

- Por el delito del artículo 451-3º b) del apartado E: ha de añadirse la pena de 'inhabilitación absoluta por tiempo de seis años' que viene impuesta por ministerio de la Ley y ha sido omitida por simple error de trascripción.

- Por el delito del artículo 419 del apartado H: ha de añadirse la pena de 'inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años' que viene impuesta por ministerio de la Ley y ha sido omitida por simple error de trascripción.

- A Esteban :

- Por el delito del artículo 419 del apartado H: ha de añadirse la pena de 'inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años' que viene impuesta por ministerio de la Ley y ha sido omitida por simple error de trascripción.'

De las aclaraciones anteriormente reseñadas se da traslado a las partes y manifiestan que no tienen nada que objetar.

QUINTO.-El segundo día de la celebración del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación provisional respecto al acusado Geronimo y emitió la siguiente calificación:

1.- Se reproduce la conclusión primera del escrito de acusación del M. Fiscal en lo relativo al apartado e) estrictamente en lo referente a la participación de Geronimo en los hechos referidos en dicho apartado.

2.- Los hechos perpetrados por Geronimo son constitutivos de un delito del art. 457 del Código Penal .

3.- De los mismos resulta responsable en concepto de autor Geronimo .

4.- Concurre en Geronimo las circunstancias atenuantes 6ª del art. 21 y 7ª en relación con la 4ª del mismo precepto del Código Penal .

5.- Corresponde imponer a Geronimo la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Con dicha calificación mostró su conformidad el acusado Geronimo y el Letrado de su defensa D. Francisco Javier Paradinas Hernández, entendiendo éste último la innecesaria celebración del juicio respecto a su defendido e interesando se dicte sentencia de conformidad con el contenido de la nueva calificación.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

1.- La conclusión primera del escrito de acusación se mantiene íntegramente y se eleva a definitiva.

2.- En la conclusión segunda se suprime el delito de artículo 423,1 del Código Penal del apartado H, manteniendo la acusación por el delito del artículo 423,2 del mismo texto legal del que alternativamente se acusaba. En los demás se eleva a definitiva esta conclusión segunda, con las subsanaciones efectuadas al inicio de las sesiones del Plenario.

3.- La conclusión tercera se mantiene íntegramente, con la referida supresión del tipo del artículo 423,1 del Código Penal .

4.- En la conclusión cuarta, se estima la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- En todos los acusados: la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal .

- En Maximo : la circunstancia 7ª del artículo 21 en relación con la 4ª del mismo artículo del Código Penal .

- En Jesús : la circunstancia 7ª del artículo 21 en relación con la 4ª del mismo artículo del Código Penal .

- En Geronimo : la circunstancia 7ª del artículo 21 en relación con la 4ª del mismo artículo del Código Penal .

5.- La conclusión quinta se modifica, interesando la imposición de las siguientes penas:

- A Maximo :

-Por el delito contra la salud pública del apartado A:1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

- Por el delito del artículo 423,2 del apartado B: 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

- Pago de costas.

-A Roberto :

- Por el delito contra la salud pública del apartado B:3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

- Por el delito del artículo 419 del apartado B: 2 años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

- Por el delito del artículo 408 del apartado B: inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses.

- Por el delito del artículo 373 del apartado C: 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

- Por el delito del artículo 419 del apartado C: 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

- Pago de costas.

- A Clemente :

- Por el delito del artículo 417,1 y 2 del apartado D: 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

- Por el delito del artículo 417-1 del apartado E: multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

- Por el delito del artículo 451-3ºb) apartado E: 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años.

- Por el delito del artículo 457 del apartado E: multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito del artículo 198 del apartado F: 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 7 años. Alternativamente, por el delito del artículo 417,1 y 2 del apartado F: 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

- Por el delito del artículo 404 del apartado G: inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años. Alternativamente, por el delito del artículo 432,3 del apartado G: multa de 3 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

- Por el delito del artículo 421 del apartado G: 200 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

- Por el delito del artículo 419 del apartado H: 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

- Pago de costas.

- A Jesús :

- Por el delito del artículo 457 del apartado E: multa de 3 meses con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito del artículo 423.2 del apartado H: 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

- Pago de costas.

- A Esteban :

- Por el delito del artículo 404 del apartado G: inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años. Alternativamente, por el delito del artículo 432,3 del apartado G: multa de 3 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

- Por el delito del artículo 421 del apartado G: 200 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

- Por el delito del artículo 419 del apartado H: 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

- Pago de costas.

Las conclusiones formuladas en el escrito de acusación provisional que no han sido modificadas se elevan a definitivas.

PRIMERO.- Ha quedado probado que D. Maximo , conocido como Pulga , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la fecha de la comisión de los hechos, se ha dedicado en el año 2009 al tráfico de drogas (en concreto cocaína) en Ávila, quedando constatado ello del modo siguiente:

- El 2/9/2009 a las 18,15 horas en la C/ Jardín del Recreo vendió a Maximo una papelina de cocaína de 1,26 gramos, con un precio de mercado de 75,21€.

- El 26/10/2009, a las 19 horas en la C/ Virgen María vendió a Iván una papelina de 0,63 gramos de cocaína, con un precio en el mercado de 37,69€.

- El día 14/12/2009, a las 20 horas en la C/ Virgen María vendió a Serafin una papelina de 0,53 gramos de cocaína, con un precio en el mercado de 31,61€.

- El día 14/12/2009 en la C/ Virgen María, sobre las 23,20 h vendió dos papelinas conteniendo 0,66 y 0,08 gramos de cocaína a Rosana y Celestino , que tendría un valor en el mercado de 39,37€ y 4,78€.

- Del mismo modo se le practicó entrada y registro en su domicilio de la C/ CALLE000 de Ávila NUM002 , NUM003 , el 15/12 a las 10,3 h y se le ocuparon dos bolsas que contenían dos papelinas de cocaína, con un peso neto de 3,09 gramos y 5,07 gramos, con una pureza del 59,53 y 61,65 % respectivamente, cuyo valor en el mercado se valora en 184,32 y 302,43€, que iban a ser destinadas al tráfico.

Tales hechos han sido reconocidos por Maximo el día del juicio.

SEGUNDO.- Que Roberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, conocido como ' Roberto ' funcionario Inspector Jefe del Área de Seguridad Privada de Policía de Ávila con nº NUM022 , conocido como Roberto , durante el año 2009 mantuvo en el segundo semestre de dicho año numerosas citas con Maximo tal y como ha quedado probado por las vigilancias efectuadas por la unidad de asuntos internos de la policía, llamándose mutuamente en numerosas ocasiones por teléfono y ello con el fin de obtener Roberto una ventaja económica a cambio de la protección policial a Maximo pues era conocedor de que Maximo se dedicaba al tráfico de drogas, facilitando así la ejecución de los actos de venta de droga, indicándole las precauciones a tomar si era intervenido por la policía, como esconderse la droga en el dobladillo del pantalón.

También ha quedado probado que al día siguiente o el mismo día de cada reunión entre Roberto y Maximo , el primero ingresaba determinadas cantidades en su cuenta corriente, entre ellas las siguientes: El 12/7/2009, 700€; el 10/8/2009, 750€; el 1/9/2009, 800€; el 13/10/2009, 800€ y el 16/11/2009, 700€, quedando probado también, en base a las declaraciones el día del juicio que Maximo le entregó a lo largo del 2009 la cantidad total aproximada de 15.000€, que procedía del tráfico de drogas y que era entregada para que el policía le protegiera en su actividad delictiva.

También el citado Inspector de Policía, en el verano de 2009 mantuvo reuniones con Jesús ya que éste reconoció el día del juicio que en aquellas fechas se dedicaba al tráfico de drogas. En concreto las reuniones fueron en el Restaurante El Quinto Pino de Padiernos (Ávila), en el bar del Polígono de Vicolozano, y en la gasolinera de Berrocalejo pidiendo que le trajese aproximadamente 1 kg de droga para vendérsela luego Roberto a Maximo .

TERCERO.-También ha quedado probado que en el verano de 2009 Roberto en las reuniones que se desarrollaron con Jesús en los bares descritos en el anterior hecho, Roberto le pidió a Jesús la cantidad indeterminada de 10.000 a 20.000€, cantidades que provenían del tráfico de drogas ejercido por Polvorinos y que se entregarían a cambio de que el inspector de policía le facilitara el tráfico de sustancias estupefacientes.

CUARTO.-Con fecha 3/7/2009 el policía Clemente , mayor de edad, sin antecedentes penales, a instancias de su amigo Jesús , conocido como Jesús , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en aquella fecha, ordenó consultar la base de datos de la Policía al funcionario NUM023 que consultó los datos de las requisitorias judiciales respecto de ' Jesús '. Y de nuevo Clemente efectuó idéntica consulta el 8/7/2009, lo que después informó a Jesús . Dicho hecho fue reconocido por Clemente el día del juicio.

También el día 2/7/2009 a las 14 horas hablaron los anteriores por teléfono y Clemente le dijo a Jesús que para eludir una supuesta busca y captura debía encargar a otra tercera persona de su misma edad la formulación de una denuncia ante la Policía en el sentido de que le habían sustraído los documentos y que esa tercera persona le entregara el documento de denuncia efectuada ante la Policía, por si era detenido poder justificar así su identidad. Por lo anterior Jesús encargó al tercero Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, amigo suyo, que presentó en Ávila el 2/7/2009 una denuncia de sustracción de documentación supuestamente producida ese mismo día en el metro de la Plaza de Toros de Leganés (Madrid). Dicha denuncia dio lugar a las Diligencias Previas 1192/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

Dichos hechos fueron reconocidos por los tres intervinientes el día del juicio.

QUINTO.- El día 16/7/2009 sobre las 14,44 horas, Jorge , amigo de Jesús llamó por teléfono a Clemente pidiendo información policial sobre un súbdito rumano que manifestó le hacía extorsión. Después Jorge le remitió un 'sms' dándole los datos de la citada persona rumana ' Chili ', por lo que Clemente en su condición de policía obtuvo los datos a través del funcionario NUM030 correspondiente y después llamó a Jesús y se reunió más tarde con éste último y Jorge , entregándoles documentación que señalaba que la persona investigada tenía un homicidio doloso. Toda la documentación relativa a Chili , entregada por el policía Clemente a Jorge , le fue ocupada al mismo cuando fue detenido el 17/9/2009 en relación a las Diligencias Previas 491/09 del Juzgado nº 3 de Ávila.

Tales hechos fueron reconocidos el día del juicio por los tres intervinientes en la operación.

SEXTO.- Que el día 22/1/2009 sobre las 0,33 horas cuando los policías Clemente y Esteban , éste último, sin antecedentes penales, se encontraban de servicio en Ávila en la C/ San Pedro Bautista pararon a Teodosio cuando se estaba fumando un porro y le ocuparon un trozo de sustancia de hachis que tenía para su consumo, quedándose los policías con el hachis para su uso particular en lugar de levantar la correspondiente acta de incautación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Letrado de Roberto al formular escrito de defensa y posteriormente en el juicio se alegó como cuestión previa nulidad por vulneración de los derechos fundamentales, impugnación de grabaciones obrantes en autos y de pruebas que se deriven de los datos ilícitamente obtenidos en conexión de antijuridicidad. El día del juicio se adhirieron los demás letrados. Todo ello en base a que en el periodo comprendido entre el 6 de Mayo de 2009 (fecha en que la policía en DP 491/2009 del Juzgado 3 de Ávila comienza a tener conocimiento de determinados datos obtenidos a través de las intervenciones telefónicas) y el 18 de Junio de 2009 (fecha en que se pone en conocimiento de lo sucedido a la autoridad judicial), la policía no comunica los hechos al Juez, ni existe cobertura jurídica, señalando que: ' Tal como se desprende de los autos, la policía pone en conocimiento del Juez que en curso de las conversaciones autorizadas en el seguimiento de un presunto delito de tráfico de drogas (Juzgado de Instrucción 3 de Ávila. Procedimiento Sumario 1/2010, Diligencias Previas 491/2009), se han producido comunicaciones con miembros del Cuerpo Nacional de Policía mediante oficio de fecha 18.06.09 (f.3).

Dice que según se hace constar en el propio atestado las conversaciones interceptadas en las que aparecen implicados funcionaros del cuerpo nacional de policía, tiene su inicio en fecha 6.05.2009 ( Clemente ) (f.1).

Señala que la Policía sustrae desde ese momento y hasta el 18.06.2009, el conocimiento a la autoridad judicial prosiguiendo con su investigación por su cuenta al margen de cualquier vigilancia judicial, lo que en definitiva considera ocasiona el vicio de nulidad no sólo de las conversaciones grabadas devengadas con anterioridad de la que deducen indicios delictivos, como además, siguiendo la 'doctrina del fruto del árbol envenenado', de todas la pruebas y actuaciones obtenidas a partir de las mismas y con las que exista una necesaria conexión de antijuridicidad, solicitando desde este momento declaración judicial en dicho sentido declarando la nulidad'.

Alude en su justificación a diversa doctrina del TS, en concreto a la 'doctrina del fruto del árbol envenenado' si bien no concurre la misma en el presente procedimiento, como se deduce de la distinta prueba practicada en el mismo.

Se señaló el día del juicio que una vez se tuvo conocimiento por la policía de las conversaciones telefónicas del procedimiento DP 491/2009 del Juzgado 3 de Ávila, ello se comunicó por los cauces legales habituales a sus superiores, como fue el comisario de policía de Ávila y este a asuntos internos de Madrid, además de comunicarlo al Juez Instructor de las DP 491/2009. Como muy bien señaló uno de los inspectores de asuntos internos el día del juicio, la realización de las gestiones necesarias para posteriormente interesar del Juzgador la intervención de determinados teléfonos, se efectuó en un tiempo record, ya que en estos casos se han de tomar las medidas adecuadas y asegurarse de que existen indicios suficientes necesarios para interesar del Juez la intervención del teléfono de personas que en tales momentos estaban desarrollando una actividad policial en Ávila. Señaló la unidad de asuntos internos de la policía de Madrid que generalmente el tiempo adecuado para obtener toda la información por ellos y acudir al Juez para solicitar la intervención telefónica es del doble o del triple del tiempo tardado aquí.

Por otro lado, conviene decir que todos los delitos a que se refiere el Ministerio Fiscal se han cometido en fechas posteriores a la intervención telefónica autorizada en el presente procedimiento, a partir del 19 de Junio de 2009, y si algún delito se ha cometido en anterior fecha a la dicha, los hechos han sido reconocidos por el propio acusado, por lo que nada ahora pueden alegar.

Volviendo al símbolo del 'fruto del árbol envenenado', no deja de ser más que eso, algo que se difumina en la realidad por los hechos acontecidos en cada momento y que vienen avalados con todo tipo de pruebas, como se ha demostrado el día del juicio oral, sobre todo en las respuestas que han dado al Letrado de Roberto , los funcionarios inspectores de asuntos internos de Madrid, así como los propios funcionarios de la Policía de Ávila. Todos ellos han demostrado que han actuado de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido y reflejando por escrito toda actuación y ello sobre todo porque se trataba de indagar en el ámbito penal la conducta de otros compañeros del mismo cuerpo o incluso de trabajo.

De nada sirve aludir a tal teoría, si falta uno de los elementos esenciales cual es el veneno, pues el sustento de todos los delitos por lo que se condena en este procedimiento tiene la cobertura adecuada, esto es, una savia pura y limpia, lo que determina necesariamente que el resultado no puede ser otro que un fruto adecuado a las tareas y energías gastadas a lo largo de mucho tiempo en el cuidado del árbol: hacer justicia e inhabilitar para el cargo de policía a aquellas personas que no han cumplido con su cometido, negociando con los ya conocidos traficantes de droga de Ávila.

En este sentido la doctrina establecida por el Tribunal Supremo es la siguiente: 'Tampoco la aparición de cualquier indicio de la comisión de un delito distinto del investigado impone una inmediata dación de cuenta al Juez para que éste, sin solución de continuidad, dicte una nueva resolución. Debe tenerse presente que 'el objeto del proceso es de cristalización progresiva. No responde a una imagen estática, en la que toda irrupción de un tercero, que se limita a conversar con quien tienen sus comunicaciones intervenidas, debe conllevar una resolución jurisdiccional que renueve la delimitación objetiva y subjetiva originariamente definida. Esa delimitación, desde luego, es obligada, pero no a raíz de la primera de las conversaciones, sino cuando la suma de todas ellas y otros datos indiciarios, permitan al Juez instructor, a la vista de la información ofrecida por los interlocutores, detectar los elementos que justificarían una renovada motivación y una investigación desgajada de la causa matriz. Desde que se dibujan los primeros y tenues trazos incriminatorios, hasta que los indicios adquieren el significado preciso para justificar un nuevo auto de injerencia, es lógico que pase el tiempo indispensable para que los agentes de policía que llevan a cabo el seguimiento pueden detectar la información, analizarla, interrelacionarla y, por último, dar cuenta a la autoridad judicial. Lo decisivo es, al fin y al cabo, que el Juez instructor, desde el primer momento, tenga conocimiento del desarrollo de las investigaciones, que sepa el resultado que van arrojando las conversaciones intervenidas, que su desidia institucional no avale espacios de injerencia ajenos a la garantía constitucional que reconoce el art. 18.3 de la CE ... Lo que se pide del órgano jurisdiccional en supuestos.... en los que el núcleo inicial de las investigaciones se enriquece con otros hallazgos imprevistos, también de significado juridicopenal, es que dicte una resolución que justifique el sacrificio del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones para al investigación del nuevo delito y la determinación de sus hipotéticos responsables. Y que lo haga sin demoras injustificadas, actuando desde que cuente con los indicios imprescindibles para razonar la conveniencia de un sacrificio añadido en los derechos fundamentales de los interlocutores... la cristalización del objeto del proceso se verifica de forma paulatina y, por tanto, ajena a respuestas súbitas ( STS nº 636/2012, de 13 de julio ).'

Por todo ello se desestima la petición de nulidad efectuada.

En cuanto a la nulidad de las grabaciones se desestima también en base a la correspondiente certificación de la Secretaria, habiéndose comprobado también por la Sala (Secretaria de la Audiencia) la coincidencia entre lo grabado y lo que figura trascrito en autos, aparte de haber sido tenido en cuenta como medio de prueba por los letrados de Clemente y Roberto , principalmente, como medio de prueba.

SEGUNDO:

A) Los hechos señalados en el apartado primero son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Dicho artículo castiga con la pena de prisión de 3 a 6 años y multa a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o los posean con aquellos fines.

La Jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP como un delito de peligro abstracto. Los delitos de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos en la doctrina como aquéllos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real.

La descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente, que se sujetó, con algunas inflexiones, a lo establecido en el Convenio Único de 1961; dicha redacción evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades:

- Los actos de producción de drogas, estupefacciones y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración).

- Los actos principales de tráfico (venta, permuta) previos como la tenencia y auxiliares como el transporte.

- Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación); cualquier genero de propaganda, formulación de ofertas, donación.

Falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de esta actividades. Como buena parte de los estupefacientes y psicotrópicos, con el control debido, tienen un uso médico legítimo (analgésicos, tranquilizantes, estimulantes, anestésicos) la punibilidad se condiciona a que se utilicen ilegítimamente; el precepto penal se refiere al consumo ilegal y, por tanto, la antijuricidad de la acción se produce cuando el acto de tráfico no está precedido de una válida autorización observante de las aludidas normas de control administrativo.

B) Es autor el acusado Maximo (también denominado Pulga ) de conformidad con el art. 28 del Código Penal

C) Tales hechos son admitidos por él mismo a todo lo largo del procedimiento, reconociendo que los días citados se dedicó al tráfico de tales sustancias, además de reconocer que lo ha hecho en otras ocasiones, hechos por los que ya ha sido condenado.

El día del juicio el Ministerio Fiscal solicitó una condena de: 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

D) Tal y como ha señalado el Ministerio Fiscal, que modificó el día del juicio la petición inicial de condena, concurren en tal supuesto la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal por haber tardado en celebrarse el juicio casi 6 años desde su inicio y ello solamente debido a causas propias de la Administración de Justicia, además de la atenuante 7ª en relación con la 4ª del C.Penal por haber confesado el hecho ante las autoridades y haber colaborado con la Administración de Justicia.

E) Se impone a Maximo por la comisión del delito del art. 368 del Código Penal la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 240 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago y costas.

TERCERO.-

A) Los hechos señalados en el apartado segundo son constitutivos de un delito de cohecho del art. 423.2 del C. Penal anterior a la última reforma de 22 de Junio de 2010. El artículo 423.1 castiga a los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos.

El 423.2 castiga a los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior.

En concreto, los hechos por los que condena son constitutivos de un delito del art. 423.2 del Código Penal .

Los hechos consisten en que, ante la petición de Roberto de que le entregara cantidades que procedían del tráfico de drogas, éste lo hizo a lo largo de 2009 en diversas ocasiones y ello con el fin de que el policía Roberto conociendo que era traficante, le aleccionaba sobre dónde guardar la droga, le protegía en la manera que después se dirá.

B) De conformidad con el art. 28 del Código Penal es autor de tal delito Maximo ..

C) Procede imponer la pena señalada por el Ministerio Fiscal, en la que estuvo conforme el letrado del acusado el día del juicio.

D) Concurre la circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal y la regulada en el art. 21,7ª en relación con la 4ª tal y como se ha referenciado anteriormente en el otro delito por el que ha sido condenado este acusado.

E) La pena que se le impone a Maximo por la comisión del delito del art. 423.2 del Código Penal es la de 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y el pago de las costas.

CUARTO.-

A) Los hechos señalados en el apartado segundo consistentes en que Roberto promovía y facilitaba el consumo de drogas, ya que tenía una relación muy estrecha en dicho ámbito, como luego quedará indicado, con Maximo , son constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal ya descrito anteriormente.

B) Es Autor el acusado Roberto de conformidad con el art. 28 del C.Penal .

C) Los hechos quedan demostrados por las siguientes pruebas:

- El mismo día del juicio quedó demostrado que el acusado se reunía frecuentemente con Maximo , admitiendo tal circunstancia el propio acusado. Que tenían una relación de amistad con dicho traficante de drogas.

- Dicho inspector de policía no estaba adscrito a la unidad de estupefacientes como lo había estado años antes, conociendo por ello la dinámica de funcionamiento del tráfico de drogas, y sin embargo disponía de un aparato de radio transmisor para estar al tanto de lo que ocurría en la ciudad en todo momento y así saber todo lo relativo al tráfico de drogas en Ávila. El día del juicio dijo que disponía de dicho aparato por los robos y daños que se producían en su barrio, pero nunca efectuó ninguna denuncia por ello. No ha quedado demostrado tal extremo.

- A lo largo del procedimiento, y el día del juicio, Maximo manifestó que en el último semestre de 2009 entregaba determinadas cantidades mensuales por la cobertura policial que le daba Roberto y a la que luego se aludirá.

- Lo mismo ha dicho Jesús a lo largo del procedimiento y el día del juicio. Éste último reconoció que había sido condenado por tráfico de drogas y que, conocedor de ello, Roberto le extorsionaba diciendo que comprara droga para él, que luego vendería a Maximo y así ganaba mucho dinero en una simple operación global de venta y como mero trasmisor.

- Se efectuaron por la unidad de asuntos internos una serie de seguimientos en las reuniones de Roberto y Maximo de tal manera que al día siguiente de la reunión Roberto ingresaba en el banco determinada cantidad de dinero, que necesariamente provenía del tráfico de drogas, pues en tales fechas no disponía de otros ingresos que los propios de inspector de policía.

- De la intervención telefónica se demuestra la relación de negocios o amistad reiterada, ya que hablaban con reiteración demostrándose que tal relación no era de confidente a policía. No tenía sentido que Roberto se dedicara a tener confidentes cuando su puesto de trabajo no estaba ubicado en la unidad de estupefacientes, por lo que su conducta en este sentido debería de haber sido la de apartarse de los traficantes de drogas conocidos en Ávila.

A continuación se van a relatar un resumen de las conversaciones mantenidas por parte de Roberto y referidas al tráfico de drogas.

Folio 321 ' Roberto recibe llamada de Pulga ( Maximo ) y le dice que está en Comisaría que le han llevado los de uniforme, habla con Teodosio y este le explica que le han cogido los Alazanes con cuatro gramos. Roberto pregunta que qué le van hacer, y Teodosio le dice que levantarle un acta.'

Folio 323 ' Roberto llama al teléfono NUM024 de Maximo ( Pulga ) y dice que como no está el allí que no puede hacer nada, que le levanten el acta y que luego ya lo mirara el cuando regrese.'

Folio 324 ' Roberto llama al teléfono NUM024 de Maximo ( Pulga ) y hablan de lo sucedido en comisaría, Roberto le dice que cuántas papelinas le habían quitado y que él le hará el recurso de la sanción, que ya le llamara desde otro teléfono para comentarle algo. Pulga dice que le llamara desde el de su casa.'

Folio 327 ' Roberto recibe una llamada desde el teléfono NUM025 del domicilio de Pulga . Roberto le dice que en los próximos días lo lleve en otro sitio, en una costura del pantalón por ejemplo, y que espere unos días para ver si le llama Raúl y que si no que le llame el.'

Folio 330 ' Roberto recibe una llamada desde el teléfono NUM025 , domicilio de Pulga , para decirle que cuando estuvo en comisaría se llevaron el teléfono unos minutos, Blanca le dice que cambie de número y de teléfono porque se lo pueden pinchar, y que se lo llevaron para sacarle toda la información.'

Folio 433 ' Roberto recibe llamada de Pulga desde el número de teléfono NUM025 perteneciente a su domicilio, el cual le comenta que ayer se encontró con el policía que le sancionó por tenencia de estupefacientes y le comentó que es confidente de Roberto , opinión que no comparte el funcionario. Igualmente Pulga le transmite a Roberto su preocupación por la trascendencia que pueda tener dicha incautación, la posibilidad de que hayan intervenido su teléfono móvil y que esté siendo investigado. Roberto le tranquiliza y le dice que fue una coincidencia, que cuando regrese de vacaciones mirará como está el asunto. Pulga se lo agradece.'

Folio 719 ' Roberto recibe una llamada de ' Pulga ' desde el número de teléfono NUM026 , para comentarle que nuevamente le han incautado dos gramos de droga en vía pública, precisamente el mismo policía de la última vez, y preocupado le pregunta a Roberto si cada vez que le vea le va a cachear. Roberto le responde que probablemente si, cortando la conversación en ese momento.'

Folio 967 ' Roberto recibe una llamada desde el teléfono NUM025 del cual es usuario Pulga y este le pregunta si anda por ahí. Roberto le dice que está haciendo un traslado de cosas. Hablan de quedar hoy sobre las cuatro. Pulga quiere hablar del tema de su padre, le cuenta a Roberto lo que hace últimamente su padre. Roberto queda en cogerle a las cuatro en la puerta. Pulga le comenta que su padre le dijo que había ido a Comisaría y Roberto le dice que ya mirará si ha puesto alguna denuncia.'

Folio 980 ' Roberto llama a Pulga desde el NUM027 para quedar a las cinco. También le dice que su padre no ha puesto ninguna denuncia'

- El día del juicio manifestó Maximo que cuando le paraban con la droga se lo contaba a Roberto para que hiciera algo ante la policía. En el mismo sentido Roberto le decía que escondiera la droga en el bajo de los pantalones para que la policía no se la cogiese. También le decía que no se dejara quitar el móvil en Comisaría pues, le volcaban todas las llamadas que tuviera. Maximo dijo el día del juicio que entre abril y diciembre de 2009 pagó a Roberto unos 2500€ al mes, y en otras dos ocasiones 4.500 y 6000€. De esta manera él traficaba y estaba tranquilo bajo la protección de Roberto , y que si no pagaba le detenían. El propio Roberto reconoció el día del juicio que le dijo que tirase el teléfono, y que le dijo Maximo que se escondiera la droga en el bajo del pantalón, que se llamaban con frecuencia y que le llamó cuando le ocuparon unas papelinas. El propio Roberto reconoce que uno de los días en que se entrevistó con Maximo y lo hizo en un vehículo policial, se dejó en la guantera algo que le entregó este último. Luego el día del juicio manifestó que lo que allí se había dejado era una camiseta que le entregó el traficante, si bien no supo dar respuesta al motivo por el que se puso tan nervioso el día después cuando comprobó que en el coche policial ya no había nada en la guantera y además no hizo indagación alguna para preguntar por algo tan simple como la pérdida de una camiseta. No se entiende ni el nerviosismo de Roberto posterior a la perdida de lo que depositó en la guantera del vehículo policial, ni que no efectuará gestión para la búsqueda de la camiseta. Nada tiene sentido salvo que se tratase de dinero o droga entregado, como siempre se hacia por Maximo a Roberto en los distintos encuentros.

Tampoco supo Roberto dar respuesta adecuada al hecho de acudir de inmediato cuando se produjo la detención de Maximo . Dijo que tenía siempre en funcionamiento el equipo transmisor, si bien hay que decir que cuando detenían al resto de delincuentes de Ávila, Roberto nada quería saber, y sólo se preocupaba por las detenciones de las personas como Maximo , traficante de droga.

Otro tanto ocurrió en un incidente que se produjo en la vivienda de Maximo , acudiendo Roberto al Hospital debido a que se produjeron lesiones entre los padres de Maximo , y allí se encontró con Maximo .

Como señala el Ministerio Fiscal ha quedado acreditado que cada vez que se reunía Roberto con Maximo , el mismo día o al día siguiente Roberto efectuaba ingresos en su cuenta corriente. El 12 de julio de 2009, 700€; el 10 de agosto de 2009, 750€; el 1 de septiembre de 2009, 800€; el 13 de octubre de 2009, 800€ y el 16 de noviembre de 2009, 700 €. Roberto no ha sabido explicar hasta el momento de dónde provenían estos ingresos, cuando Maximo manifiesta que se reunían con frecuencia y le entregaba dinero por la protección policial.

También Jesús declaró el día del juicio que Maximo le había dicho, cuando ambos estaban en la cárcel, que pagó a Roberto por la protección; y que a Roberto le había hecho muchos regalos y que por ello Roberto avisaba a Jesús por la noche diciendo blanco o negro refiriéndose a si esa noche podía o no vender droga; que le ha invitado a Roberto a cenar y a partidos de futbol; que día que se reunieron en Vicolozano (primavera-verano de 2009) Roberto le pidió entre 15 y 20.000 € y le propuso comprar cocaína que luego Roberto vendería a Maximo y que le trajera 1 Kg. de cocaína y le trajo una muestra, prometiéndole cobertura a cambio de dinero. Se ha de estar también a la trascripción de las conversaciones telefónicas entre Jesús y su mujer Guadalupe donde se refleja que hay un policía corrupto ( Roberto ) que le pide dinero por traficar con droga. Ver folio 422 (fecha 3/9/2009); folio 1103 (27/11/2009); folio 1123 (30/11/2009) y folio 1133 (3/12/2009).

Toda la prueba anterior examinada conjuntamente demuestra que Roberto es autor de un delito del artículo 368 del Código Penal por favorecer y facilitar el consumo ilegal de drogas.

D) Concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

E) Procede imponer a Roberto por el delito del artículo 368 del Código Penal la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500€ con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago y pago de costas.

QUINTO.-Los hechos señalados en el apartado segundo consistentes en que Roberto , como funcionario de la policía de Ávila percibió de Maximo una cantidad aproximada de Maximo de 15.000 € durante el año 2009 en pagos periódicos como se ha dicho anteriormente favoreciendo el tráfico de estupefacientes, son constitutivos de un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos y de otro del artículo 408 por no promover la persecución de los traficantes de droga, a penar conforme a las reglas del artículo 73 del Código Penal .

El artículo 408 del Código penal establece que incurre en pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años, la autoridad o funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de los que tenga noticia o de los responsables. La Jurisprudencia señala que es un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito, no de faltas ni de infracciones administrativas. Junto a ello, la dejación de funciones ha de ser patente, manifiesta y total., ya sea porque no proceda a la detención del responsable, ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito (S846/1998, de 17-6).

Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos.

Y el artículo 419 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio establece que incurrirá en la pena de prisión de 2 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de tercero, solicitare o recibiese, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito.

Según la Jurisprudencia el delito de cohecho protege en efecto ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos ( STS 27-10-2006 ).

Los arts. 419 y siguientes tipifican una serie de modalidades delictivas que presentan los siguientes elementos comunes: 1º) como elemento subjetivo el tratarse de funcionario público; 2º como elemento objetivo que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo; 3º) como acción la de solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a su comportamiento.

B) Es responsable en concepto de autor Roberto de conformidad con el artículo 28 del Código Penal .

C) Los hechos han quedado acreditados por lo dicho anteriormente en relación al delito de tráfico de drogas puesto que Roberto (como policía) recibió dinero de Maximo para que este pudiera ejercer el tráfico de drogas sin problema alguno; dinero que procedía del tráfico de drogas.

Y no solo recibió dinero, sino que no se ocupaba de promover la persecución de los delitos de tráfico de drogas que realizaba Maximo , no aceptándose en ningún caso la justificación que Roberto dijo el día del juicio en el sentido de que le asesoraba por amistad y que Maximo le servia como confidente pues no estaba destinado en la unidad de tráfico de drogas. Como muy bien expusieron otros testigos que prestaron declaración el día del juicio y que están o estaban destinados en la unidad de tráfico de drogas, siempre que se hablaba con un confidente, se daba cuenta de lo que se iba a hacer antes y después a sus superiores y todo ello se reflejaba por escrito. Ningún acta se levantó por Roberto de todas las reuniones que tuvo con Maximo , ni tampoco se dio cuenta a sus superiores, ni antes, ni después de cada reunión. Al contrario sus superiores, alertados de los indicios en su día existentes de todo lo que hoy se enjuicia, lo pusieron en conocimiento del Juez competente y éste de asuntos internos. Toda justificación de Roberto el día del juicio no deja de ser una mera farsa o teatro que no guarda relación con todo lo instruido.

D) Concurre la circunstancia-modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21,6 del Código Penal por dilaciones indebidas.

E) Procede imponer a Roberto por la comisión de un delito del artículo 419 del Código Penal en su redacción anterior a la vigente, 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años y pago de costas.

Por el delito del art. 408 del Código Penal , inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses y pago costas.

SEXTO.-

A) Los hechos señalados en el apartado tercero consistentes en que Roberto en verano de 2009 pidió entre 10.000 y 20.000 € a Jesús en el bar del Polígono de Vicolozano (Avila); bar Quinto Pino de Padiernos; o la gasolinera de Berrocalejo, ofreciéndole a cambio ayuda como funcionario de policía para facilitar el desarrollo de su actividad de tráfico de estupefacciones, son legalmente constitutivos de un delito del artículo 419 del Código Penal anterior a la reforma de la L.O. 5/2011 de 27 de junio.

B) De tales hechos es Roberto responsable en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

C/ Tales hechos han quedado acreditados por las declaraciones del día del juicio del propio Jesús que así se ratificó en tales hechos, declarando que Roberto le comunicaba que necesitaba dinero para el pago de su vivienda, y que por ello le pedía dinero.

También se desprende de las comunicaciones telefónicas entre Jesús y su mujer. Folio 422 de fecha 3/9/2009; folio 1103 de 27/11/2009; folio 1123 de 30/11/2009 y folio 1133 de 3/12/2009.

Se señalan los siguientes:

Folio 1123 ' Jesús realiza una llamada al número de teléfono NUM028 del que es usuaria Guadalupe . En ella, Guadalupe le cuenta que lo tiene que decir todo, los teléfonos, los mensajes y eso que tiene grabado. Jesús le dice que tienen que estar en el móvil rojo de cuatro gigas y el que le regaló el coletas. Le recuerda las citas que tuvieron con ellos en un bar, de lo que son testigos los dueños. Guadalupe le dice que con su sueldo tiene dos chalés. Hablan de Jose Pablo , Chispas y Pulga , ya que seguramente le darían dinero a él (al funcionario policial corrupto). Guadalupe dice que Pulga seguro porque se lo dijo a ellos. Guadalupe le recuerda el día que le pidió a Jesús eso, a lo que Jesús contesta los dos Kilos. Jesús le recuerda las fotografías que le hizo a un coche desde su casa y que le pitaban, que era de la academia, para que no pensase que era él, y así intimidarle. Jesús cree que las amenazas vienen de él, porque anda con Mangatoros y le va a tocar cárcel, y con la amenaza trata de que retienen la denuncia.'

Folio 1133 ' Jesús realiza una llamada al número NUM028 del que es usuaria Guadalupe , en la que ella le cuenta que tienen que declarar ellos para que empiece todo y se encargue Asuntos Internos. Guadalupe le dice a Jesús que lo tiene que decir todo, lo que les pidió a cambio de eso, que ellos no le dieron nada, lo del medio Kilo para Pulga , los diez mil euros que le pidió la primera vez y luego dos mil seiscientos, así como el ofrecimiento del vehículo con la posibilidad de escuchas conversaciones si metían grandes cantidades en Ávila. Guadalupe le pide que no le diga nada a nadie. Jesús dice que sólo se lo contará al abogado.'

No tiene sentido que ahora se diga que se trata de una pura invención o teatro lo relativo a tales conversaciones, en primer lugar debido a que tanto Jesús como Guadalupe no sabían que ello iba a dar lugar a este procedimiento, pues desconocían la intervención judicial de su teléfono en el año 2009. Ello significa que ambos decían la verdad, en el sentido de que había un policía que de modo insistente les pedía dinero por su amparo y protección.

D) Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad del art. 21.7 del Código Penal por dilaciones indebidas.

E) Procede imponer a Roberto por el delito del artículo 419 del Código Penal la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años y pago de costas.

SÉPTIMO.-Los hechos consistentes, según el Ministerio Fiscal, en la proposición por parte de Roberto a Jesús de que le trajera una cantidad aproximada de un Kilo de cocaína para luego vendérselo a Maximo no son legalmente constitutivos de un delito autónomo del art. 373 del Código Penal que castiga a los que dan lugar a la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los art. 368 a 372 del Código Penal . Han de quedar incardinados en el art. 368 del Código Penal anteriormente señalado pues tal artículo castiga a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de droga, o lo que es lo mismo la proposición para delinquir en materia de tráfico de drogas.

De otra manera se estaría penalizando dos veces una misma actividad. Como dichos hechos ya han sido incardinados en el art. 368 del Código Penal (fundamento de derecho cuarto), procede la absolución de Roberto del delito del art. 373 del Código Penal .

OCTAVO.-

A) Los hechos señalados en el apartado cuarto, consistentes en que Jesús encargó la presentación de una denuncia falsa a Geronimo y que luego éste la llevó a cabo en la Comisaría de Policía de Ávila el 2 de julio de 2009 denunciando falsamente que ese día a las 11:30 horas cuando se hallaba en una parada de metro cercana a la Plaza de Toros de Leganés (Madrid) le sustrajeron la cartera con el DNI, dinero etc. y que dio motivo a la incoación de las Diligencias Previas 1192/2009 del Juzgado de Instrucción número 3 de Ávila, son legalmente constitutivos de un delito del artículo 457 del Código Penal que castiga al que ante alguno de los funcionarios citados en el precepto anterior simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente provocando actuaciones procesales.

La jurisprudencia señala como elementos de este delito la conducta objetiva consistente en simular, aparentar o fingir ser responsable o víctima de un delito, entendiendo por víctima el sujeto pasivo del mismo y perjudicados. Completan los elementos del tipo, el que la simulación se haga ante funcionario público judicial o administrativo, que tenga el deber de proceder a la averiguación.

La actuación falsaria ha de motivar o provocar alguna actuación procesal.

El elemento subjetivo que se integra en la conciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad especifica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, excluye la comisión culposa, aunque se haya prescindido en la descripción del tipo de la locución 'a sabiendas'.

Es necesario que el fingimiento de la autoría o de víctima por parte del agente motive una actuación procesal y que sea el motivo básico o esencial de la misma.

B) Es responsable en concepto de autor en lo que ahora interesa, Jesús de conformidad con el artículo 28 del Código Penal .

C) Los hechos han quedado acreditados por la documental existente en tal sentido, aparte de lo reflejado en las conversaciones telefónicas.

No obstante, el día del juicio Jesús reconoció los hechos, por lo que nada cabe alegar en tal sentido.

D) Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del art. 21.6 ª y 21.7ª en relación con la 4ª del Código Penal .

E) La pena a imponer a Jesús por la comisión de un delito del artículo 457 del Código Penal es la de multa de tres meses con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

NOVENO.- Los hechos señalados por el Ministerio Fiscal consistentes en que el día 12/6/2009 sobre las 20,45 horas el funcionario de policía Clemente llamó a Jesús para, entre otras cosas, revelarle información relativa a una intervención policial que realizó el 10/6/2009 en el domicilio de los padres de Maximo , quedando detenido el padre, no son legalmente constitutivos de un delito del art. 417 del C. Penal que condena a la autoridad o funcionario público que revelasen secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su cargo y que no deben ser divulgados.

Decimos que tal actuación no puede ser condenada en la medida en que no concurren los requisitos del tipo.

Se trata de una noticia de la que podrían tener conocimiento muchas personas, ajenas a los funcionarios, como los vecinos, empleados del Hospital donde luego acudieron etc. Por tanto, no se trababa de un secreto en el sentido que refiere el art 417 del C.P .

Aparte de ello la revelación de tal supuesto secreto e información no irroga ningún perjuicio a la Administración.

Tales hechos se considerarían más bien encuadrables en lo dispuesto en la normativa de régimen disciplinario al Cuerpo Nacional de Policía.

Así LO 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, en su art. 7 castiga como Faltas muy graves:

h) violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la labor policial, a cualquier ciudadano o a las entidades con personalidad jurídica.

Y su art. 8 castiga como Faltas graves:

i) La violación del derecho profesional cuando perjudique el desarrollo de la labor policial, a las entidades con personalidad jurídica o a cualquier ciudadano.

Esta Ley deroga los artículos 27 y 28 de la Ley O 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía aprobado por Real Decreto 884/1989, de 4 de julio.

Por tanto, en 2009 estaban vigentes los artículos 27 (considera falta muy grave en su letra g) la violación del secreto, profesional y la falta de sigilo respecto a los asuntos que conozcan por razón de su cargo, que perjudique el desarrollo de la labor policial o a cualquier persona) y el Real Decreto 884/1989 , cuyo artículo 6-7 considera falta muy grave lo mismo.

DÉCIMO.-

A) Los hechos señalados en el apartado cuatro consistentes en que el funcionario de policía Clemente , a instancias de Jesús que creía que estaba en busca y captura, e informada de dichos extremos al peticionario consultó la base de datos policial, así como que el 2/7/2009 le dijo en conversación telefónica Clemente a Jesús que para eludir la busca y captura y la detención que otra persona tenía que denunciar por él la sustracción de la cartera con los documentos, cosa que Jesús llevó a cabo a través de la falsa denuncia que puso su amigo Geronimo el día 2/7/2009 en la comisaría de Ávila que luego dio lugar las diligencias previas 1192/2009 del Juzgado nº 1 de Ávila, son constitutivos de 2 delitos, uno del art. 417, 1º otro del art. 451, 1 , 3ºb en su antigua redacción del C. Penal .

El art. 417. 1 del C. Penal condena a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de las que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados.

En este caso el funcionario no tenía que haber accedido a la base de datos para obtener información sobre la posible existencia de una busca y captura de su amigo el traficante de drogas Jesús .

Es cierto que la determinación del bien jurídico en el delito previsto en el art. 417 CP , no es cuestión sencilla, habiendo dado lugar a importantes controversias doctrinales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que la acción delictiva puede recaer, tanto sobre secretos como sobre informaciones, esto es, hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son, por su propia naturaleza, reservados, protegiendo así la ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no 'secretos' en su sentido más estricto ( STS 584/1998, de 14-5 ) ( STS 887/2008, de 10-12 )

El art. 451 se refiere al delito de encubrimiento y castiga al que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o como cómplice, interviniese con posterioridad a su ejecución ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes o a sustraerse a su busca y captura, siempre que concurra la circunstancia de que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas.

El encubrimiento es una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes. Elementos comunes a la tres variantes típicas son: a) la comisión previa de un delito; b) el segundo es de carácter normativo: el no haber intervenido en la previa infracción como autor o como cómplice, puesto que el autoencubrimiento como el encubrimiento de copartícipe son conductas postdelictuales impunes; c) un elemento subjetivo consistentes en 'el conocimiento de la comisión del delito encubierto', lo que se traduce por la exigencia de un actuar doloso en cuanto se requiere no una simple sospecha o presunción, sino un conocimiento verdadero de la acción delictiva previa, lo que no excluye el dolo eventual ( SSTS 67/2006, de 7-2 y 16-2-2006 ).

La jurisprudencia ha establecido respecto a las formas comunes del encubrimiento genérico: 1º) en cuanto al conocimiento, que no basta la simple sospecha o presunción, sino que se conozca la transgresión punible cometida, aunque sea imprecisa en cuanto a las circunstancias de lugar, tiempo y modo (SS29-3-49,31-10-53, 4-6-63 y 28-5-1981); en los delitos contra la propiedad es bastante que el encubridor tenga conocimiento de la 'ilícita procedencia' de los efectos ( SS 27-10-50 , 3- 6-53, 11-6-64 y 3-5-1985 ). El conocimiento puede ser afirmado, como los elementos subjetivos de los tipos penales, por vía de racional inferencia (S11-10-2002); 2º en cuanto a la intervención posterior al delito principal, se ha declarado la necesidad de que el encubridor actúe con posterioridad a su perpetración o consumación ( SS 26-5-38 , 26-3-47 , 21-3-58 y 28-5-1981 ); y 3º) en cuanto a los modos de realización, ser necesario actos posteriores a la ejecución encaminados a que los delincuentes se aprovechen de las cosas o efectos ( SS 19-5-1983 y 28-6-44), sin ser indispensable el efectivo aprovechamiento.

B) De conformidad con el art. 28 del CP resulta responsable en concepto de autor de los 2 delitos Clemente .

C) Los hechos han quedado acreditados no sólo por las conversaciones telefónicas, sino también en el delito del art. del 417.1 del Código Penal por haberlo señalado al menos uno de los funcionarios de policía en el sentido de que consultó la base de datos a instancia de Clemente , y así lo declaró el día del juicio.

En el delito del art. 451 por las conversaciones telefónicas mantenidas entre Jesús y Clemente (folio 109), Clemente reconoció el día del juicio que hablaron de ello, pero que carece de importancia porque si no tienes documentación en regla te pueden detener no valiendo un simple papel que acredita que has perdido la documentación, y que, en cualquier caso, se lo dijo en plan de chunga. En definitiva, queda acreditado que Clemente aleccionó a Jesús sobre las actuaciones a llevar a cabo para evitar una posible busca y captura.

D) No se da el supuesto del art. 457 tal y como señala el Ministerio Fiscal. Tal artículo castiga al que simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales.

Aquí no ha sido Clemente el que ha denunciado, sino simplemente el que ha dado a Jesús las instrucciones correspondientes para hacerlo y precisamente ya ha sido castigado por ello debidamente, según lo dispuesto en el art. 451. Supondría un doble castigo por la misma actuación al funcionario público. Aquí ha sido un particular el que ha denunciado falsamente, si bien con la ayuda o viéndose encubierto por Clemente .

E) Concurre, en ambos delitos, la atenuante de dilaciones indebidas.

F) Procede imponer a Clemente por los hechos del art. 417.1 CP una multa de 12 meses con una cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal susbsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de 1 año.

Por el delito del art. 451, 3ºb, 6 meses de multa e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de 2 años y ello por la conjugación de este art. con el 452 del Código Penal y pago de costas en los dos delitos.

DÉCIMO PRIMERO.-

A) Los hechos del apartado quinto consistentes en que el 16/7/2009 el Policía Clemente obtuvo información de la base de datos sobre el rumano Chili y ello por solicitud del acusado en las D.P 491/09, Jorge ya que éste último entendía que el rumano le extorsionaba y quería saber si había sido o no condenado, obteniéndose información por escrito de que se le investigaba por un homicidio doloso, que después fue entregada a Jorge , en concreto una copia de las diligencias 37129 de 24/7/2008 de la comisaría de Vigo, son constitutivos de un delito del art. 417,1 del C.Penal que castiga a la autoridad o funcionario público que, revelaren secretos o información de los que tenga conocimiento por razón de su cargo u oficio y que no deban ser divulgados.

B) Es responsable en concepto de autor de conformidad con el art. 28 CP Clemente .

C) Los hechos han quedado acreditados no sólo por las conversaciones telefónicas, sino por el reconocimiento el día del juicio en el sentido de que el propio Clemente reconoció los hechos, si bien lo justificó para evitar males mayores, en este caso, con el fin de evitar la extorsión que se estaba produciendo a Jorge y que podría dar lugar a resultados fatales.

Jorge dijo el día del juicio que habló con Jesús para que intercediera ante Clemente y así averiguar si el rumano estaba encausado, y también señaló que en una entrevista que tuvo con Clemente éste le entregó la documentación referida al rumano y también le explicó lo que ponía en los papeles, que luego le incautó la policía cuando le registró el coche.

D) Procede imponer multa de 12 meses con una cuota diaria de 10€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para cargo público por tiempo de 1 año y pago de costas.

E) No procede la aplicación del art. 417.2 tal y como señala el Ministerio Fiscal, ni tampoco del art. 417.1 apartado 2 del C.Penal por cuanto tal hecho no supuso en ningún caso, ni grave daño para la causa pública, ni tampoco se ha perjudicado a un tercero, ni se trata de secretos de particulares. No se ha demostrado el perjuicio de tercero. En cuanto al hecho de que se conozca la situación penal de una persona sobre todo en un caso como en el presente en que los hechos presuntamente cometidos por el rumano pudieran ser constitutivos de un homicidio, ello no supone nunca la revelación de un secreto particular del rumano, sino de unos datos objetivos, que en muchos supuestos son conocidos por la población incluso a través de los medios de comunicación, precisamente para alertar a la población de la posible peligrosidad de determinadas personas.

DÉCIMO SEGUNDO.-

A) Los hechos previstos en el apartado cuarto son legalmente constitutivos de un delito del art. 457 del C. Penal . Concretamente la presentación de una denuncia falsa por haberse presentado el 2/7/2009 en la Comisaría de Policía de Ávila denunciando falsamente que ese mismo día cuando se encontraba en Leganés (Madrid) le sustrajeron la cartera con el DNI, dinero y otros documentos.

El art. 457 del C. Penal castiga al que, ante alguno de los funcionarios, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con multa de 6 a 12 meses.

B) De conformidad con el art. 28 del C. Penal es autor Geronimo .

C) Concurren en Geronimo las circunstancias atenuantes 6ª del art. 21 y 7ª, en relación con la 4ª del mismo precepto penal.

Hay que señalar que el día del juicio Geronimo se conformó con la petición de pena interesada por el Ministerio Fiscal, procediendo imponer al mismo una multa de 3 meses con una cuota diaria de 3€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, en los términos de la conformidad.

DÉCIMO TERCERO.-

A) Los hechos señalados en el apartado sexto consistentes en que Esteban junto con otro policía Clemente , en ejercicio de sus funciones, el día 22/6/2009 ocuparon en la C) San Pedro Bautista de Ávila a Teodosio una sustancia de hachís, quedándose con ella en lugar de levantar el correspondiente acta, son constitutivos de dos delitos del 404 del C. Penal que castiga a la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de esta Sala los requisitos de este delito se pueden resumir en cuatro fundamentos: A) que el sujeto activo sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del art. 24 CP . B) que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legal exigida, bien porque no se hayan respetado normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. C) No basta que sea contraria a derecho (el control de la legalidad administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo), para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un 'plus' de contradicción con el derecho (S 1629/2000, de 19-10 y 1223/2004, de 21-10).

B) Del delito anterior son autores Esteban y Clemente de conformidad con el art. 28 del C. Penal .

C) Los hechos han quedado acreditados por lo manifestado por Teodosio en su declaración ante el Juzgado, así como también de lo dicho el día del juicio, si bien en este último día cambió ligeramente su versión.

De las conversaciones telefónicas se desprende que el 22/6/2009 (folio 642): ' Clemente recibe de Teodosio desde el teléfono NUM029 , que le dice que les están llamando y no se lo cogen. Clemente le dice que ya los han trincado, que llevaba cuatro o cinco trozos y que a partir de ahora como si no le hubiera conocido, que ya está saldada la deuda'.

El día del juicio Teodosio reconoció que ese día estaba fumando un porro y fue interceptado por dos policías Clemente y Esteban y le encontraron una piedra de hachís y se quedaron con ella y que por ello no le llegó sanción alguna (saldada la deuda).

Por tanto, de ambos elementos de prueba se llega la conclusión que los dos agentes se quedaron con la droga incautada, no formulando parte alguno, por lo que no se pudo imponer sanción alguna a Teodosio .

D) Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ., en los dos delitos.

E) Procede imponer a los funcionarios de policía Esteban y Clemente por la comisión del delito del art. 404 CP la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años a cada uno y pago de costas.

DÉCIMO CUARTO.-No han quedado acreditados los hechos que señala el Ministerio Fiscal consistentes en que tanto Clemente como Jorge dijeron a Teodosio que a cambio de omitir dar trámite a la denuncia por incautación de droga y librarle de la correspondiente sanción administrativa que se citase con la persona que le había vendido hachís y que se lo comunicare para quedarse con la droga que llevase el vendedor, pues dichos hechos los negó Teodosio el día del juicio y lo cierto es que no sería esa la voluntad de los policías, cuando lo cierto es que ha quedado acreditado que ambos policías sí detuvieron a la persona que le había suministrado la droga a Teodosio y sí se incoó el correspondiente atestado dando lugar posteriormente a la condena del vendedor por la que los indicios respecto de la posible comisión de un delito han quedado desvirtuados por una realidad posterior, cual ha sido la detención por los agentes policiales y la incautación de la droga.

DÉCIMO QUINTO.-En cuanto al delito del art. 419 que se atribuye por el Ministerio Fiscal a Clemente a Jesús , y a Esteban dado que señala que en el mes de 2009 el acusado Clemente llamó a Jesús y le dijo que le consiguiera una Black Berry y se la regalara a Jorge con el fin de que este último se abstuviera de perseguir delitos, ello no ha quedado acreditado, procediendo a la absolución de los tres por tal delito. Ni se ha probado la entrega, y simplemente existe como indicio una grabación telefónica sin que exista hecho alguno que corrobore que lo que allí se señaló fuera cierto. Tampoco procedería la condena debido a que Jorge no intervino en la conversación telefónica y mal se le podría condenar al mismo por lo que digan otros, por lo que a tal conversación no se le puede otorgar valor trascendente alguno.

DECIMO SEXTO.- Por el Ministerio Fiscal se hizo referencia también a la posibilidad de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada.

A pesar de que el TS en distintas sentencias, como la de 14 de Diciembre de 2001 o la de 9 de Diciembre de 2002 , ha aplicado tal atenuante con carácter de muy cualificada, lo cierto es que este Tribunal entiende que no se ha producido tal situación en base a los siguientes motivos:

- Se trata de un procedimiento especialmente complejo como se desprende de la presente sentencia, existiendo 6 imputados y la atribución global por el Ministerio Fiscal de 21 delitos. Ello ha determinado necesariamente que la instrucción ha sido compleja.

- Por otro lado, ha sido precisa la celebración de un juicio a lo largo de varias jornadas, pues la prueba testifical en su conjunto casi ha ascendido a 50 testigos, siendo necesaria la fijación del día del juicio con mucha antelación en evitación de que los distintos letrados pudieran tener juicio en las fechas de celebración de éste. En su momento se fijó la fecha del juicio y hubo que suspenderlo y fijarlo para fechas posteriores, precisamente debido a que determinados letrados ya tenían fijados señalamientos en la fecha inicialmente acordada.

- Han sido numerosas las grabaciones telefónicas a lo largo del tiempo, aparte de haberse precisado que las mismas se hayan tenido que volver a reproducir por haberse perdido alguna grabación, lo que ha generado necesariamente la ampliación inevitable del plazo.

Por tanto, aun reconociendo este Tribunal que han existido dilaciones indebidas, ello no supone la completa dejación por parte del instructor en la continuación de la instrucción lo que no permite en ningún caso la aplicación de tal atenuante con carácter cualificado.

DECIMO SÉPTIMO.- También cabe aludir a las sanciones pecuniarias que se imponen a los condenados en el caso de penas de multa, de conformidad con el art. 50 del Código Penal , que establece que la cuota diaria tendrá un mínimo de 2 a un máximo de 400 € y que los Tribunales fijarán en sentencia el importe de las cuotas, teniendo en cuenta para ello la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

A lo largo del procedimiento se ha podido comprobar que no se ha acreditado que dispongan de capacidad económica, o la misma es mínima, en base a que no consta que tengan trabajo fijo, ni bienes, las siguientes personas: Maximo , Jesús y Geronimo .

Sí consta que tienen bienes, aparte de percibir en la actualidad, o haber venido percibiendo haberes entre 1500 y 3000 € netos mensuales como policías o inspector de policía, las siguientes personas:

- Roberto - Inspector de Policía

- Clemente - Policía en Segunda actividad

- Esteban . Policía en activo.

Todos estos datos han sido tenidos en cuenta por el Tribunal para al imposición de la cuota diaria en el supuesto de multas.

DÉCIMO OCTAVO.-De conformidad con el art. 123 del C.P . y 239 y siguientes de la L.E.Criminal se imponen las costas a los acusados.

Se imponen las siguientes costas:

- A Maximo , dos veintiunaavas partes.

- A Roberto , cuatro veintiunaavas partes.

- A Clemente , cuatro veintiunaavas partes.

- A Jesús , una veintiunaava parte.

- A Esteban , una veintiunaava parte.

- A Geronimo , una veintiunaava parte.

Se declaran de oficio ocho veintiunaavas partes de las costas.

Vistos los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

A) Maximo , como penalmente responsable en concepto de autor material y directo de los siguientes delitos, con la concurrencia en todos ellos de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de dilación indebida y colaboración con la administración de justicia, a las penas que se señalan a continuación:

- Como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

- Como autor de un delito de cohecho, a las penas de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

Se le condena al pago de dos veintiunaavas partes de las costas.

B) Roberto como penalmente responsable en concepto de autor material y directo de los siguientes delitos, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación indebida, a las siguientes penas:

- Como autor de un delito cometido contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

- Como autor de un delito de cohecho referido en el Fundamento de Derecho Quinto, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de siete años.

- Como autor de un delito de omisión del deber de perseguir delitos, a la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de seis meses.

- Como autor de un delito de cohecho señalado en el Fundamento de Derecho Sexto, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años.

Se le condena al pago de cuatro veintiunaavas partes de las costas.

C) Clemente , como penalmente responsable en concepto de autor material y directo de los siguientes delitos, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación indebida, a las siguientes penas:

- Como autor de un delito de revelación de secretos señalado en el Fundamento de Derecho Décimo, al pago de una multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año.

- Como autor de un delito de encubrimiento, a las penas de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años.

- Como autor de un delito de revelación de secretos señalado en el Fundamento de Derecho Décimo, multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de un año.

- Como autor de un delito de prevaricación, a la inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de siete años.

Se le condena al pago de cuatro veintiunaavas partes de las costas.

D) Jesús , como penalmente responsable en concepto de autor material y directo de un delito de simulación de delito, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de dilación indebida y colaboración con la administración de justicia, se le impone una multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se le condena a una veintiunaava parte de las costas.

E) Esteban , como penalmente responsable en concepto de autor material y directo de un delito de prevaricación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años.

Se le condena a una veintiunaava parte de las costas.

F) Geronimo , con su conformidad, como penalmente responsable en concepto de autor material y directo de un delito de simulación de delito, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y colaboración con la administración de justicia, a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Se le condena a una veintiunaava parte de las costas.

Se absuelvea Roberto del delito del artículo 373 de Código Penal de provocación y proposición para cometer delito contra la salud pública

Se absuelve a Clemente de los siguientes delitos:

- De un delito de revelación de secretos previsto en el artículo 417, 1 y 2 del Código Penal .

- De un delito de simulación de delito previsto en el artículo 457 del Código Penal .

- De un delito de cohecho previsto en el artículo 421 del Código Penal .

- De un delito de cohecho previsto en el artículo 419 del Código Penal .

Se absuelve a Jesús del delito de cohecho del artículo 423.2 del Código Penal .

Se absuelve a Esteban de los siguientes delitos:

- Delito de cohecho del artículo 421 del Código Penal .

- Delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal .

Se declaran de oficio ocho veintiunaavas partes de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.