Sentencia Penal Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 246/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO: 246/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/14

SENTENCIA NÚM. 65/15

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D. Juan Pedro Yllanes Suárez

Dª Eleonor Moyá Rosselló

Dª Cristina Díaz Sastre

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Palma, diez de marzo de 2015

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 52/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 246/14, incoadas por un delito de estafa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2014 por la procuradora Dña. María José Rodríguez Hernández en nombre y representación de Hernan , admitido a trámite el día 5 de septiembre de 2014, siendo recibidas las actuaciones en esta Audiencia el 20 de noviembre de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de abril de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Hernan como autor criminalmente responsable por cooperación necesaria de un delito de estafa informática, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas'.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos e incorporados a la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Tres son los motivos que se entrecruzan para sustentar la pretensión revocatoria del acusado que recurre la sentencia de instancia, y que se concretan en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia relacionándola con la infracción del principio 'in dubio por reo', anudada a la infracción de precepto legal al

interpretar que en la conducta de la recurrente no se da el requisito nuclear del engaño para su reproche como constitutiva de un delito de estafa y la vulneración del principio acusatorio al haber sido acusado de autor directo del delito y haber sido condenado como cooperador necesario.

Dichos motivos de discrepancia con la sentencia de instancia deben ser íntegramente desestimados. Acudiendo a la doctrina jurisprudencial, valga como ejemplo la STS 1312/2005, de 7 de noviembre , la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas practicadas con validez y que puedan objetivamente reputarse como prueba de cargo y, por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración probatoria, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos.

Añade la doctrina jurisprudencial - SSTS 1003/2006, de 19 de octubre ; 581/2009, de 2 de junio - que 'El principio de presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental, art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración de la prueba realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales'.

En su alegato sustentado en la vulneración de calado constitucional la defensa del acusado efectúa toda una serie de precisiones acerca de la descripción del tipo penal en que la Juez de lo Penal ha sustentado el pronunciamiento condenatorio para concluir que ninguna prueba se ha practicado que demuestre que Hernan se valió de manipulación informática o artificio semejante para obtener el desplazamiento patrimonial. Basta acudir a la valoración probatoria que contiene la resolución recurrida para comprobar que lo que pretende la parte recurrente es efectuar su propia valoración de la prueba practicada, pues mientras que en la sentencia se explica, con sustento en la declaración del propio acusado cual fue su participación, abriendo una cuenta corriente en la entidad BBVA, detalle que no es superfluo desde el momento en que la cuenta del perjudicado en la que se ordenó la transferencia pertenece a la misma entidad bancaria si bien en otra sucursal diferente, y como el dinero transferido desde la cuenta de Clemente se ingresó en la de Hernan , demostrándose, más allá de cualquier duda razonable, que el acusado actuaba en connivencia con quien o quienes clonaron la tarjeta del móvil de la víctima, desempeñando el papel principal asignado cual era recibir el dinero y posteriormente sacarlo de la cuanta corriente garantizando el éxito de lo planeado. Frente a tales certezas, derivadas de la documental y de la testifical, se presenta el relato de Hernan que alude a un tercero de origen desconocido e indocumentado que lo aborda en la playa y le solicita un favor por el que se compromete a pagarle cincuenta euros, ofreciéndose el acusado, sin hacer pregunta o aclaración alguna a realizar la tarea. Como no podía ser de otra manera, el desconocido - Jesus Miguel - desparece sin dejar rastro y sin hacerse cargo de los 2.990 euros ingresados en la cuenta del recurrente.

La conducta descrita no es fruto de la improvisación como se pretende por Hernan , sino calculada ejecución del plan que pasaba por hacerse con la tarjeta de Clemente y, haciéndose pasar por él, ordenar una transferencia de cuenta a cuenta por un importe que supera ampliamente los 400 euros, abriéndose la cuenta el mismo día que se ordena el traspaso del dinero y sin que aparezca ningún otro asiento en los extractos aportados, con el correlativo enriquecimiento ilícito para el acusado y el correspondiente perjuicio económico para la víctima.

El corolario a todo lo expuesto en los párrafos precedentes es la desestimación del motivo de apelación sustentado en la vulneración del derecho constitucionalmente tutelado y del principio vinculado al mismo.

SEGUNDO.Invocada como segunda causa de recurso la infracción de precepto legal, interpretando la defensa que no concurre en la conducta enjuiciada el esencial requisito de la estafa informática cual es el empleo de manipulación informática o artificio semejante como medio de obtener la transferencia, lo cierto es que la conducta de Hernan que se describe en los hechos probados es la de haber clonado o conocer que se había clonado la tarjeta original, así lo demuestra su eficaz desempeño del papel asignado abriendo la cuenta corriente, lo que determina que su participación se postule a título de cooperador necesario, a la que luego aludiremos, destacándose de esta manera en la sentencia cual es la conducta que, en ejecución de lo planeado, está en la base del reproche penal previsto en el artículo 248.2.a) del Código Penal . La STS 622/2013, de 9 de julio especifica los requisitos o características del delito en cuestión determinando que: En lo que ahora importa en el presente caso, hemos de partir de que el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante.

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por:a)no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial , susceptible de ser 'transferido' y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro.

De lo expuesto en los párrafos precedentes se desprende que concurren en la conducta del hoy recurrente cuantos requisitos configuran el delito por el que se formuló la acusación, y que la aplicación del derecho que realiza la Juez 'a quo' en la resolución de instancia es impecable, así lo refrenda la propia doctrina jurisprudencial, así en la STS 533/2007, de 12 de junio cuando especifica que: 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

Tan contundente doctrina determina que la segunda causa de apelación deba seguir la misma suerte desestimatoria de la primera.

TERCERO. Se invoca la vulneración del principio acusatorio y la no aplicación, de modo subsidiario, de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal , estimando que la participación de Hernan es como cómplice y no como cooperador necesario. La segunda cuestión queda resuelta por la última doctrina jurisprudencial citada, pues quien abre una cuenta corriente para recibir el dinero de la transferencia y para después derivarlo presta colaboración eficiente y causalmente relevante, lo que hace descartable que la conducta del recurrente sea de complicidad, pues si Hernan no hubiera abierto la cuenta en la entidad BBVA cercana a su domicilio - fuera de la isla de Mallorca - la concertada trama no se hubiera completado con el traspaso del dinero propiedad del perjudicado.

En lo que a la alegada vulneración del principio acusatorio, acudiremos de nuevo a la más reciente y consolidada doctrina jurisprudencial - STS 58/2015, de 10 de febrero - cuando establece que: 'Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que ' el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral'.

Concluir, teniéndola presente, que la Juez de lo Penal no ha vulnerado el alegado principio y, aún menos ha causado cualquier asomo de indefensión al recurrente por haber estimado que participó como cooperador necesario al abrir la cuenta corriente, estando dicha cooperación necesaria y la autoría directa descritas en el mismo artículo 28 del Código Penal , supone ajustada consecuencia a lo expuesto y determina la necesaria desestimación del último motivo - desplegado- de recurso, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Dña. María José Rodríguez Hernández en nombre y representación de Hernan , contra la sentencia de 23 de abril de 2014 del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma , en sus diligencias de procedimiento abreviado 52/14, confirmándola en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.