Sentencia Penal Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5241/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573,914933800

Fax: 914934716

TRA MA

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0033193

Procedimiento Abreviado 5241/2014

Delito:Contra la seguridad del tráfico

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Leganés

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 297/2008

SENTENCIA NUM: 65/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA

D. PASCUAL FABIÁ MIR

D.JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO

D. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid a 7 de julio de 2015

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés seguida de oficio por delito contra la salud pública y otros contra Damaso , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -85 y D.N.I. Nº NUM001 , con antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D Javier Gómez Cordero y el acusado citado representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y defendido por la Letrado Dª. María Milagros Vergara Medina, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , contra la seguridad vial del artículo 380.1 del C.P . y de un delito de tenencia ilícita de armas del art 563 del C.P ., reputando como responsables de los mismos en concepto de autor a Damaso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el primero de los delitos, las penas de cuatro año de prisión y multa de 1895,48 euros con 20 días de privación de libertad en caso de impago; para el segundo de los delitos la pena de 18 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 3 años con aplicación del artículo 47, y para el tercero de los delitos la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- La defensa, en sus conclusiones también definitivas, interesó la absolución y alternativamente si se apreciare delito en los hechos enjuiciados la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal en cuanto al delito contra la salud pública y la del artículo 379.1 del Código Penal y la concurrencia para todos los delitos de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal en relación con su artículo 20.2º junto con la atenuante del art. 26.1 del Código Penal .

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Damaso , mayor de edad con D.N.I NUM001 y con antecedentes penales no computables, sobre las 0,30 horas del día 16 de febrero del 2008 se hallaba solo en el interior de vehículo BMW N-....-ND que se encontraba a la altura de las inmediaciones de la Gasolinera Campsa sita en la AV Doctor Mendiguchía Carriche de Leganés; en esto, al percatarse el anterior de la presencia de efectivos policiales en el lugar, lo abandona a los mandos del dicho vehículo sin accionar luz alguna y, como quiera que sale en su persecución vehículo policial cuya dotación activa los dispositivos tanto luminosos como acústicos, acelera la marcha con lo que circula con el vehículo a gran velocidad por la avenida saltándose varios semáforos en rojo y siendo seguido por vehículo policial; en un momento dado comienza a circular por la Ctra. M-406 para el poco estar en trance de impactar con el vehículo matricula ....-TXE que circulaba por ella y conducía su propietario Miguel sin que haya quedado acreditado que ambos vehículos chocaren y por ello este último vehículo sufriera daños.

Tras ello Damaso continuó la marcha pero después hacia la altura de punto kilométrico 1º de la dicha carretera viene en detener su vehículo, sale del mismo y echa a correr hacia un descampado aunque es alcanzado y detenido por agentes de policía nacional. Al momento de la detención en el cacheo se le incauta cinco cartuchos metálicos del 6,35 x1,5 mm. y una pistola detonadora en perfecto estado de funcionamiento marca Ekol Tuna modelo 635 con nº de serie NUM004 cuyo cañón había sido manipulado retirando las obstrucciones introduciendo otro cañón de menor calibre y siendo susceptible para el disparo de cartuchos que montan bala de calibre 6,35 por 15 mm. y conteniendo cinco cartuchos.

A su vez, a Damaso le fue habido e intervenido un bloque de color blanco cuyo análisis arrojo un peso de 15,79 gramos y siendo cocaína sin que haya quedado acreditado cual fuere su pureza y si estaba destinado a la venta de terceros.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas entre el 13 de febrero del 2010 hasta el 20 de noviembre del 2010 y desde esta fecha hasta el 3 del febrero del 2011 y desde el 4 del 2 del 2011 hasta el 29 de abril del 2013 y entre el 6 de noviembre del 2013 hasta el 28 de febrero del 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código penal . En efecto, el arma de fuego ocupada al encartado constituye un arma prohibida de acuerdo con el art. 4.1 a) del Reglamento de Armas ( R.D. 137/93), adquiriendo las características propias de la 1ª categoría (arma de fuego corta) comprendida en los artículos 88 y 96 del vigente Reglamento.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Damaso por su realización voluntaria y material, acreditada por la propia declaración del encartado en cuanto afirma que si se le intervino una pistola, que es un arma de fogueo que llevaba en el vehículo y que no recuerda si llevaba munición; pero este último extremo queda desvirtuado por la declaración conjunta y congruente de los agentes de policía con números de carnet profesional NUM002 y NUM003 y con arreglo a la cual manifiesta el primero que cuando le cachean comprueban que lleva un arma, se le pregunta si es buena y manifiesta que sí, que es buena y que está cargada; y el segundo que lo más llamativo quizá fue el arma que portaba consigo esta persona y que pudiera ser un arma de fuego; a su vez, el informe pericial sobre arma y elementos balísticos ocupados, folios (quincuagésimo sexto a sexagésimo primero), arroja que el arma ocupada no es de fogueo pues lo que se sienta en las conclusiones es: que la pistola detonadora marca Ekol Tuna, modelo 635 y con número de serie NUM004 , es un arma diseñada de fábrica para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 8mm. detonantes que ha sido manipulado el cañón, retirando las obstrucciones e introduciendo otro cañón de menor calibre, capacitándole para el disparo de cartuchos que montan bala de calibre 6,35; que muestra buen estado de conservación y su funcionamiento mecánico en vacío es correcto; y que los cartuchos metálicos son del 6,35 Browning e idóneos para ser utilizados en el arma motivo de estudio ya con la manipulación en el cañón y siendo correcta su operatividad.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados legalmente son a su vez constitutivos de un delito del artículo 380.1 del Código penal .

La apreciación de tal figura delictiva requiere: 1) La conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor con temeridad manifiesta y 2) Que con tal modo de conducir se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de la persona.

En el caso de autos el encartado conduce por una Avenida a alta velocidad con las luces apagadas rebasando en rojo los semáforos que le afectan y continuando con tal alta velocidad y con las luces apagadas entra por la vía consistente ya en la Carretera M-406 y está en trance de chocar con un vehículo que circulaba por la vía; tal conducta no cabe calificarla sino de temeraria por el atrevimiento, irreflexión y falta de la mas mínima sensatez en la conducción. A su vez, el resultado a que atiende tal figura delictiva no es la causación de un daño mortal o lesivo de la integridad física sino el consistente en producir un riesgo específico para tales bienes jurídicos; pues bien en el caso de autos la conducción temeraria del encartado en su concreción temporal y espacial estuvo en trance de provocar un impacto con otro vehículo que circulaba por la vía; siendo plausible, razonable y por ende probable el entender que media una exposición del conductor del vehículo distinto del que pilotaba el encartado a la generación de un menoscabo en su integridad física aunque la fortuna condujo en el alineamiento definitivo del iter causal a que la mera exposición concreta al riesgo lesivo no se tradujere en un especifico menoscabo de la integridad personal.

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Damaso por su realización voluntaria y material, acreditada por la propia declaración del encartado en cuanto al menos se viene en declarar que conducía el vehículo de su propiedad aunque también declara que no recuerda si iba sin luces pero que iba a una velocidad normal y que cuando les vio paró. Ahora bien, tal versión exculpatoria queda desvirtuada por el testimonio de cargo de los agentes de policía ya referidos en orden a que el vehículo se marchó a alta velocidad y saltándose los semáforos en rojo y especificando el agente con número NUM003 que lo hacía con la luces apagadas pues el agente con numero NUM002 declara no recordarlo y aunque en el atestado tampoco hay mención de tal hecho no es incongruente lo relacionado con que el encartado en su vertiginosa conducción tuviera las luces apagadas pues los agentes relacionaron en aquél que el vehículo se encuentra en las inmediaciones con las luces apagadas y que en el momento que los agentes se dirigen al vehículo el conductor del mismo se pone en marcha emprendiendo la huida sin motivo aparente; o sea no se está ante una conducción ordenada sino dirigida a evitar a los agentes, lo que refuerza privar al vehículo de las luces de señalización en una conducción evasiva. A su vez ambos agentes, son uniformes en que se dio un golpe con otro vehículo. Al respecto que mediara un impacto con menoscabo de uno u otro u ambos vehículos no resulta acreditado pues el conductor del otro vehículo manifiesta no recordar nada; pero ahora bien que media alteración grave en la ordenada conducción viaria hasta el punto de casi originarse un inminente choque si resultaría de la declaración de los agentes antes dichos pues aunque el testigo Miguel mantiene una falta de memoria completa hasta el punto de no recordar el haber declarado en el juzgado aunque en todo caso en el plenario declara que está su firma al folio centésimo; pues bien, a tal folio su declaración prestada en fase instructora es del tenor literal que como ya les dijo a los agentes de policía el vehículo no sufrió ningún daño y no hicimos ningún parte de accidente; por su parte el agente de policía con numero NUM005 lo que declara es que cree que hubo un pequeño roce con un coche que no tenía nada que ver y que iba por la vía pública pero fue algo muy pequeño y o se hizo nada respecto de eso porque nadie quiso hacerlo; o sea, más que un impacto es de entender que lo medio fue el estar en trance del mismo hasta el punto de que los coches quedaron uno junto a otro.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal ha venido en formular acusación contra el acusado por razón de un delito del artículo 368, párrafo primero y parágrafo primero, del Código Penal .

El Acusado ha sostenido en su declaración en el acto del juicio oral que era consumidor de cocaína, que le encontraron la substancia que le fue intervenida y que era cocaína para su consumo.

En todo caso, la pericial analítica obrante en los autos, folio nonagésimo segundo, lo que arroja es que la substancia intervenida tiene un peso de 15,53 gramos y que la substancia identificada es cocaína; pero lo que no determina tal analítica es su pureza; pero lo que si evidencia a su vez el dictamen obrante al folio septuagésimo noveno es que el encartado al tiempo de los hechos consumía cocaína de manera repetida. De otra parte, como sienta entre otras sentencias, así la sentencia de 21 del 10 del 2002 y antes la de 27 del 12 de 1999 , 15 gramos es el límite del autoconsumo y como quiera que la pureza de la substancia ocupada no ha venido en ser determinada entender que su pureza es del 100%, además de no ser conforme a una mínima experiencia, sería ir en contra del principio en la duda a favor del reo; es de concluir que la cantidad poseída de cocaína pura era en todo caso inferior a los 15 gramos y siendo razonable entender que el acusado la destinaba a su consumo. Procede por tanto la absolución del delito de que venía acusado contra la salud pública.

SEXTO.- Del Examen de las actuaciones resulta que éstas vinieron en estar paralizadas durante el tiempo fijado en hechos probados y que habiendo ocurrido los hechos al 16 del 2 del 2008 se han venido en juzgar casi ocho años después a pesar de su falta de complejidad sin que sea imputable al encartado, lo que lleva a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y como muy cualificada habida cuenta su intensidad.

Por la defensa se solicita la apreciación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal en relación con su artículo 20.2º. Al respecto, cierto es que aunque ha quedado acreditado al tiempo de los hechos el mediar un consumo dependiente de cocaína tal y como resulta según se ha expuesto ya del informe obrante al folio septuagésimo noveno y ratificado en el acto del juicio donde se expone por la perito que cuando hay droga en el cabello el consumo es crónico por lo que ha explicado, ya que es muy difícil que una dosis única se encuentre en el cabello pues tarda un proceso en acumularse; pero lo que no queda evidenciado es que con ocasión del consumo repetido el encartado sufriere a tal tiempo un perturbación en su facultades superiores con menoscabo de ellas en mayor o menor intensidad pues el informe del CAI de Móstoles lo que arroja es que el día 8 de octubre del 2014 el encartado demanda atención a un problema de drogodependencia y tras evaluación inicial se determina que cumpliría criterios de diagnóstico de trastorno de dependencia de alcohol, de cannabis y de cocaína; pero el diagnostico de trastorno por dependencia a la cocaína lo es casi siete años después de los hechos. Tal lapso de tiempo que abarca un septenio conlleva la falta incluso de virtualidad retrospectiva al momento de los hechos del indicado diagnóstico y corolario de éllo lo es que los hechos delictivos antes examinados trajeren indefectiblemente causa de una dependencia en el consumo.

SÈPTIMO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1.2ª del Código Penal y entendiendo que la atenuante apreciada tiene la índole de muy cualificada habida cuenta el lapso de tiempo de dilación junto que por su intensidad cohonestada con la escasa dificultad de la causa permite la procedencia de bajar en un grado la pena a imponer tanto de una y de otra figura delictiva.

Por lo anterior, y por lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas es de imponerle la pena de nueve meses de prisión habida cuenta que le fue ocupado además del arma de fuego, munición propia de la misma con lo que la peligrosidad en su tenencia quedaba reduplicada, y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto al delito del artículo 380.1 del Código Penal es de imponer la pena de tres meses de prisión junto con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor por tiempo de seis meses.

A tenor del artículo 127 del Código Penal se acuerda el comiso del arma de fuego incautada y su adjudicación al Estad.

OCTAVO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Damaso como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia de armas del art. 396 del Código Penal ya definido y del artículo 380.1 del Código Penal , concurriendo en ambos delitos como muy cualificada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.6 del C. Penal , por el primero de los delitos, a la pena de PRISION DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y , por el segundo de los delitos, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor por tiempo de seis meses y con imposición de dos terceras partes de las costas causadas.

Se acuerda el comiso del arma y munición incautada y su adjudicación al Estado.

Que debemos absolver y absolvemos a Damaso del delito del artículo 368 del Código penal de que viene acusado y con declaración de oficio de las costas a este respecto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.