Sentencia Penal Nº 65/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 42/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00065/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 45081 41 2 2013 0040889

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000042 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: EUROPICHEN, S.L. EUROPICHEN, S.L.

Procurador/a: D/Dª LAURA NIETO ESTELLA

Abogado/a: D/Dª JOSE PASTOR CALLEJO

Contra: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL - SALAMANCA, Miguel , Rebeca

Procurador/a: D/Dª , MANUELA PELAEZ CABO , MANUELA PELAEZ CABO

Abogado/a: D/Dª , JESUS DE CASTRO GIL , JESUS DE CASTRO GIL

SENTENCIA NUMERO 65/15

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 369/2014, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 1687/2013, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, sobre UN DELITO ESTAFA. Rollo de apelación núm. 42/2015.- contra:

Miguel , con D.N.I. nº NUM000 y Rebeca , con D.N.I. nº NUM001 , representados por la Procuradora Sra. Inmaculada Ramos Fraile y defendidos por el Letrado Sr. Jesús de Castro Gil.

Han sido partes en este recurso, como apelante: EUROPICHEN S.L., representada por la Procuradora Sra. Laura Nieto Estella y asistida por el Letrado Sr. José Pastor Callejo, y como apelados: Miguel y Rebeca , representados en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Manuela Peláez Cabo y con la asistencia letrada ya referenciada, y el Mº FISCALen ejercicio de la acción pública; siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de Abril de 2.015, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Absuelvo a los acusados Miguel Y Rebeca , del delito de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, que se les venía imputando, con declaración de oficio de las costas.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Laura Nieto Estella en nombre y representación de EUROPICHEN S.L.,quien solicitó que, con estimación del recurso presentado, fuera revocada la sentencia de instancia y, en consecuencia, se dictase otra que declarase que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa y, en todo caso, además de un delito de alzamiento de bienes, condenando a los acusados Miguel y Rebeca como autores de un delito de estafa e imponiéndoles a cada uno de ello una pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e igualmente por un delito de alzamiento de bienes, imponiéndoles a cada uno de ellos un pena de un año de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; como asimismo que indemnicen a la entidad Europichen S.L., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 29.393,80 Euros, con imposición de las costas del presente recurso.

Por su parte, tanto por la Procuradora Sra. Manuela Peláez Cabo, en nombre y representación de Miguel y Rebeca , como por el MINISTERIO FISCALse impugnó dicho recurso solicitando su desestimación, la confirmación de la sentencia recurrida y la condena en costas del apelante.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia y no considerándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de la convicción de este Tribunal, se señaló el día 24 de Septiembre de 2015 como fecha para deliberación y fallo de la presente causa, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de esta ciudad, se alza en apelación la acusación particular, fundamentando su recurso en el error en la valoración de la prueba, tanto de la declaración de las partes, como de la testifical y la documental.

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22-3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que 'como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir, que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Como así sucede, en efecto, en el presente caso, donde en la sentencia impugnada se lleva a cabo una correcta valoración, según las reglas del racional criterio humano ex arts. 717 y 741 LECr , de las pruebas practicadas en el juicio oral, la declaración del perjudicado, la declaración de los acusados, la declaración testifical y la documental. Pruebas sobre cuya base, en una valoración conjunta de las mismas, se llega a la conclusión de que no ha resultado acreditada la existencia de engaño alguno, ni maniobra defraudatoria que hiciera incurrir a la denunciante Europichen en el error que provocara el desplazamiento de la mercancía, con la intención de los acusados de no abonar el importe de los suministros.

En efecto, según constante jurisprudencia del TS, cfr. Sala 2ª, S 21-7-2010, nº 735/2010, rec. 594/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que, como declara la STS Sala 2ª, de 27-7-2010, nº 746/2010, rec. 2664/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010, rec. 508/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En igual sentido, la SENTENCIA de la Audiencia provincial de Salamanca NUMERO 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea «bastante» y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa. A cuyo efecto hemos de indicar que en el presente caso no puede existir delito de estafa, y si sólo, como con total acierto se dijo en la sentencia impugnada, una simple cuestión civil. Ya que lo que se advierte es un declive de la empresa Oeste Baños SL como consecuencia de la crisis económica existente, que ha hecho que dicha sociedad fuera reduciendo su facturación, y abonándola hasta agosto de 2011. Sin que a partir de dicha fecha haya efectuado ningún pedido, observando hasta dicho periodo un movimiento importante en su cuenta bancaria. Incluso el año anterior a la reclamación a la que se contrae este procedimiento, el año 2010, pese a dar pérdidas en las cuentas anuales presentadas en el Registro, la empresa de los denunciados Oeste Baños S.L. abonó en su totalidad la facturación contraída con la querellante, que ascendió a 50.886,62 €, abonó de la mayor parte dicha cantidad que se realizó durante el año 2011, concretamente hasta agosto 2011. Incluso consta que durante el año 2011 la querellante Europichen mantuvo también relaciones comerciales con la entidad Provedores Baños, también de los denunciados, sociedad que en todo momento mantuvo una contabilidad independiente y una tributación fiscal autónoma a la de Oeste Baños. De manera que tanto de las declaraciones las partes, acusador y acusados, como de las declaraciones de los testigos, así como de la documental obrante en autos se desprende que lo único ocurrido en el presente caso fue la producción de un negocio fallido que pese a las intenciones de los acusados de llevar a cabo su cumplimiento no pudo éste tener lugar, a diferencia de los otros numerosos negocios anteriores. Es más, hay un dato circunstancial o hecho no discutido por las partes trascendental para determinar la existencia o inexistencia del engaño bastante necesario para la consideración del negocio realizado como negocio criminalizado y no como simple negocio incumplido o fallido, cuál es el hecho referido a la antigüedad y evolución de las relaciones comerciales existentes entre las partes. Ya que en el presente caso consta acreditado que esas relaciones comerciales derivan de varios años atrás, del año 2007, así como que fueron al principio mucho más cuantiosas que al final, es decir partieron de 80.000 €, mientras que el negocio final impagado no llega a los 30.000 €. Mientras que, al contrario, los casos en los que nos encontramos ante un verdadero negocio criminalizado las relaciones comerciales son mucho más cuantiosas al final, cuando la parte tiene previsto no cumplir con el negocio, puesto que así la ganancia es mucho mayor. Todo ello quede dicho sin olvidar que en el presente caso consta cómo a partir del año 2011 en que la empresa ya dio pérdidas dejó de tener relaciones con el denunciante, lejos de haber ocultado su situación y haber incrementado el montante de esas relaciones para obtener una mayor ventaja económica.

Asimismo, hemos de tener en cuenta que según constante jurisprudencia del TS ( SS 2 de diciembre de 1991 , 20 de enero de 1993 , siete de febrero de 1993 y 18 de junio de 2001) es preciso indicar que (TS Sala 2 ª, S 8-10-2009, nº 984/2009, rec. 73/2009 . Pte: Jorge Barreiro, Alberto G.) ' sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 EDJ 2001/15866 ; 1962/2002, de 21-11 EDJ 2002/54118 ; 1471/2004, de 15-12 EDJ 2004/219325 ; 1052/2005, de 20-9 EDJ 2005/165876 ; 1604/2005, de 21-11 EDJ 2005/244447 ; y 19/2006, de 19-1 EDJ 2006/3970 ).

Y, en efecto, tampoco cabe hablar en el presente caso de apropiación indebida, puesto que la mercancía se recibió en virtud de un título habilitaba legalmente para tal recepción, la compraventa, si bien luego por circunstancias ajenas derivadas de la crisis económica no pudo cumplirse con la prestación derivada de la misma, el pago del precio. Sin que tampoco se haya acreditado que la mercancía recibida se haya trasmitido por los acusados a otras empresas suyas para evitar para evitar el cobro por la acusación, ni que los acusados se hubiesen desprendido de bienes para impedir el cobro de la deuda sin cuyo requisito tampoco cabe hablar de ningún alzamiento de bienes. Sino del único acreditado fue que la sede de la empresa de los denunciados Oeste baños SL fue embargada por el banco BBVA, por lo que los denunciados trasladaron las existencias de la misma a la sede de la otra compañía de los mismos Proveedores de Baños, sin que ocultasen tales bienes, ni se desprendiesen de ninguno de los que formaban parte de su patrimonio para eludir el pago de sus deudas.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Todo ello que dicho sin olvidar que la formulación del presente recurso no implica, en definitiva, sino que este tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia. Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

De manera que al centrarse la base del recurso en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración de los acusados y de la víctima, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, nos encontramos con que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración, por consiguiente depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones de los recurrentes no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

CUARTO.-Y, en fin, en relación con la condena que se pretende de contrario, nos encontramos además ante un pronunciamiento absolutorio, donde resulta en cualquier caso vedada tal revisión, por una ya abundante jurisprudencia constitucional. Hay que recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez 'a quo', no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma, sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo'. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal 'ad quem', deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando hade estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32 -; 29 de octubre de 1991 - caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

Por consiguiente, la doctrina constitucional anteriormente expuesta no impide que se dicte sentencia condenatoria en apelación siempre y cuando se respete la valoración de pruebas personales realizada por el juzgador de instancia y que los hechos declarados probados por éste sean constitutivos de infracción penal, cuestión ésta cuya determinación exige tomar como punto de partida los hechos declarados probados por la sentencia apelada. Doctrina sobre cuya base en el presente caso no cabe sino, como hemos visto, confirmar la sentencia impugnada y desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Por aplicación del artículo 240 de la LECR , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Laura Nieto Estella, actuando en nombre y representación de EUROPICHEN S.L.,contra la sentencia de fecha 21 de Abril de 2.015, dictada en los autos de Procedimiento Abreviado que con el núm. 369/2014 se siguieron en el Juzgado de los Penal nº 2 de Salamanca , del que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramentela misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario algunoy, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.