Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 24/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA Sección Primera

Procedimiento abreviado número 24/15

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción Nº Dos de Ibiza

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado número 28/14

SENTENCIA núm.65/16

S.S. Ilmas.

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

DON MARIO S. MARTÍNEZ ALVAREZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a seis de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don MARIO S. MARTÍNEZ ALVAREZ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE el Procedimiento Abreviado número 28/14 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de los de Ibiza, Rollo de Sala 24/2.015, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA seguido contra Balbino , mayor de edad, nacido en Reino Unido el día NUM000 de 1.992, con Pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa del día 4 al 7 de agosto de 2.013, estando representado por la Procuradora Doña. María José Roig Domínguez y defendido por la Letrado Dña. Silvia Belso García; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública la Ilma. Sra. Doña. María Vázquez y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado instruido por la Guardia Civil de Sant Antoni de Portmany, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente tales hechos en Diligencias Previas número 2.385/2.013 por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Ibiza, en fecha 12 de febrero de 2.014 fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en Procedimiento Abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 11 de abril de 2.014, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 22 de abril de 2.014, Auto de apertura de juicio oral contra el hoy acusado, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a su defensa para formular escrito de defensa, sin que conste evacuara dicho trámite.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 16 de mayo, con el resultado que es de ver en soporte grabado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Balbino responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.300

Euros, con veinte días de responsabilidad personal en caso de impago, pago de las costas procesales y comiso de la droga y del dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

I.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 4 de agosto de

2.013 alrededor de las 16,45 horas, el acusado Balbino , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1.992, privado de libertad por esta causa del día 4 al 7 de agosto de 2.013, sin antecedentes penales, fue sorprendido en el establecimiento 'Ocean Beach Club' sito en Sant Antoni de Portmany en posesión de 90 comprimidos de color azul, de una sustancia que resultó ser MDMA, con un peso de 26,56 gramos y una riqueza del 42%, 1 comprimido de color rosa y un peso de 0,241 gramos de una sustancia que resultó ser MDMA y una riqueza del 42,2%, 1 comprimido de color rojo y un peso neto de

0,451 gramos de una sustancia que resultó ser MDMA y una riqueza del 1,8% y una bolsita conteniendo 0,435 gramos de una sustancia cristalina que resultó ser ketamina; sustancias que pensaba destinar a su venta a terceras personas, cuyo valor en el ilícito mercado ascendía a

969,62 euros.

Igualmente, el acusado tenía en su poder 110 euros en efectivo metálico fraccionados en 1 billete de 50 euros, 2 de 20 euros y 4 de 5 euros, procedentes de ventas anteriores.

II- No consta suficientemente acreditado que el acusado tuviera al momento de los hechos, sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sustenta el relato de hechos que hemos considerado como probados, en el indiscutido resultado del análisis de la sustancia intervenida al acusado al momento de su detención, según resulta del folio 56 relativo a la naturaleza y peso de las sustancias así como su valoración (folio 11), debidamente introducidos en el plenario, así como en la propia declaración del acusado junto con más las declaraciones efectuadas tanto por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 como del testigo Marcelino en cuanto trabajador del establecimiento 'Ocean Beach Club' quienes relataron la actitud del acusado tanto en el interior del local, como al momento de su detención así como la aprehensión de la sustancia estupefaciente en el bolsillo de su bañador.

Así, el acusado Balbino , tras afirmar que ese día 4 de agosto de 2.013 se encontraba en el interior del establecimiento 'Ocean Beach Club' de Sant Antoni de Portmany alrededor de las 17.00 horas, relató que iba con un grupo de diez personas si bien cuando lo detuvieron estaba solo, que se había acercado a la barra y que portaba encima 100 euros; que un empleado del local le retuvo 'debió ver algo, quizá no las drogas que le encontraron, el vigilante debió ver que las sacaba o cambiaba de bolsillo' indicó, que las portaba en un bolsillo y que eran 90 pastillas de éxtasis y quizá también œ gramo de ketamina; indicó que las sustancias las había comprado ese día, pagando 1.000 euros y negó que fueran para destinarlas a la venta; que las llevaba para él y para sus nueve amigos para el resto de semana. 'Uso personal' afirmó, habiendo puesto cada uno la suma de 100 euros. Siguió relatando que el vigilante de seguridad llamó a la Guardia Civil, que le cachearon y le encontraron esas pastillas y dinero. Que era consumir de ketamina y éxtasis, consumía dos o tres veces a la semana 3 ó 4 pastillas; que en este momento trabaja. A instancia de su defensa señaló que cuando el vigilante de seguridad se fijó en él, no estaba consumiendo, que no intentaba vender a nadie la sustancia; que a principios de año sufrió depresión por la muerte de un amigo en un club nocturno y ello le incitó a tomar más droga; que después de estos hechos ha estado en tratamiento, medicándole para la depresión. Exhibida que le fue la fotografía aportada como documento nº seis al inicio del plenario, señaló que la misma se llevó a cabo en el local 'Ocean Beach' y que los que allí aparecen son sus amigos, los mencionados en su declaración.

A preguntas del Ilmo. Sr. Presidente, indicó que la sustancia la había comprado el mismo día, una hora antes, que lo llevaba todo; que no la había repartido con sus amigos, no la dejó en la habitación porque lo había comprado fuera del club; que en dicho local tenían una cama reservada a su nombre para un día y que llevaba en la isla uno o dos días; que sus amigos no vinieron porque le dijeron que no necesitaría de sus manifestaciones.

Compareció el testigo antes referido D. Marcelino , en cuanto personal de control del local 'Ocean Beach Club' relatando que ese día él se encontraba controlando el ambiente interno y que llamó a la Guardia Civil porque vio un chico que se encontraba solo, sentando en una cama, nadie estaba a su alrededor; que se estuvo fijando en este chico todo el tiempo que estuvo sentado, se metía la mano en el bañador, parecía incómodo, estaba sudado, ebrio y le llamó la atención, le caían pastillas de color azul del interior del bañador y se procedió a llamar a la Guardia Civil; que en el local había más gente, que él no le vio consumir en el momento en que se fijó en él, tampoco vender, no estaba en condiciones de mantener una conversación normal; que cuando llegó la Guardia Civil le cachearon, estando el declarante presente y pudo ver pastillas liadas en papel film, eran más de 50 pastillas, que cree que no acudió a nadie a interesarse por él; que a la Guardia Civil le manifestó que estaba de vacaciones y que era la primera vez que lo hacía para sacarse un dinero extra y así alargar sus vacaciones, no dijo que era para unos amigos.

El agente de la Guardia Civil NUM002 , tras ratificar el atestado, relató que acudió al local antes referido a requerimiento del personal de seguridad; que cuando llegó, tenían a un chico retenido porque le vieron con droga; que al cachearle le aprehendieron pastillas y ketamina dispuestas en dos bolsas, las llevaba dentro del bañador y el dinero fraccionado; que no se podían comunicar con él, estaba ebrio o drogado, hablaba inglés, muy nervioso; que al detenerlo no compareció ningún amigo para interesarse por él

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ex artículo 368.1 del Código Penal tal y como sostiene el Ministerio Fiscal.

Este ilícito penal exige el concurso de dos requisitos: uno de carácter objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la sustancia estupefaciente (en este caso MDMA y Ketamina) y el otro de carácter subjetivo, consistente en la intención o tendencia de destinarla a su difusión mediante la transmisión a terceras personas. Ahora bien, mientras que el primero de estos elementos normalmente es objeto de una prueba directa, mediante la ocupación o intervención de la sustancia, el segundo de ellos suele ser objeto, salvo contadas excepciones en las que se reconoce esta finalidad por el propio acusado, de prueba indiciaria, circunstancial o indirecta que debe inferirse de aquellos otros hechos absolutamente acreditados y unidos con el que se trata de probar por conexiones lógicas propias del criterio humano con enlace preciso y directo y de la que permita acreditarse la intención o dolo básico del injusto, de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, es decir la intención de transmitir la droga a terceras personas.

El hecho de la posesión física de sustancia estupefaciente que portaba el acusado en el interior del bolsillo del bañador, es un hecho incontrovertido al igual que la cantidad, distribución e identificación de lo intervenido al acusado, resultando el dato objetivo analizado referido a la naturaleza y características de la sustancia, de la prueba pericial debidamente introducida en el plenario (folio 56) resultando ser MDMA y Ketamina; sustancias que se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud.

Ninguna duda se ofrece, por tanto, en cuanto a que la sustancia portada en el interior del bolsillo del bañador le pertenece atendido su reconocimiento pese expresar que era para compartirla con un grupo de nueve amigos.

Afirmado lo anterior, trátese pues ahora de motivar el porqué el Tribunal estima también acreditado el elemento subjetivo, extremo sobre el que en puridad versó la práctica totalidad de la prueba practicada que en decidida labor acometió la defensa en el acto plenario, bien que, evaluada conjuntamente, se ha revelado insuficiente para formar criterio en torno a la tesis exculpatoria, asentada en el denominado autoconsumo compartido.

En definitiva, la cuestión sobre la que le corresponde pronunciarse a esta Sala, a efectos de unificar la interpretación del Art. 368 CP , es exclusivamente si la conducta declarada probada es o no subsumible entre las conductas típicas que sanciona el Art. 368, por poderse considerar que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, o bien constituye un comportamiento atípico, que puede encajar en la doctrina del autoconsumo compartido.

Cierto es que el T. Supremo en reiteradas resoluciones ha declarado que en los casos en que la droga ocupada al acusado no es ostentada solo en su propio nombre, sino en nombre y al servicio de - en cierto modo, como «servidor de la posesión»- de un pequeño grupo de drogodependientes o consumidores, que le encarga su adquisición para compartir su consumo y le proporciona el dinero para ello, constituyendo un fondo común, nos encontramos ante una suerte de consumo compartido impune (entre otras, STS Supremo

1402/2014, de 14 de marzo). Pero no lo es menos, que el fundamento de tal impunidad se encuentra en la no acomodación al tipo de las concretas conductas enjuiciadas, en base a no darse en ellas (por la pequeña cantidad de drogas y su destino al consumo inmediato) el peligro abstracto para el bien jurídico de la salud de indeterminados consumidores cuyo acceso a la droga se promueve o facilita, peligro en que asienta la antijuridicidad material de la conducta, esto es, el contenido sustancial del hecho delictivo, tratándose en aquellos casos sólo de actos concretos de autoconsumo, cuyo carácter atípico e impune debe trascender al que actúa como mandatario de todos los futuros y concretos consumidores.

Mas para ello, se hace preciso que el acto de intermediación no sea - ya por su cuantía, ya por estar remunerado, ya por otras circunstancias - de tal naturaleza, que deba estimarse un acto de promoción o facilitación del consumo a terceros, precisando también la Jurisprudencia que, en los supuestos límite, la decisión sobre el carácter delictivo no puede ser genérica y absoluta, sino concreta y atendidas las circunstancias concurrentes, esto es, caso por caso y siempre en el bien entendido de que la doctrina sobre la atipicidad del consumo compartido, por su carácter excepcional, debe ser admitida con criterio sumamente restrictivo, dada la gravedad del hecho delictivo, su indudable trascendencia social y la entidad del bien jurídico protegido por el tipo penal.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.013 , se señala que la atipicidad no alcanza a cualquier supuesto en que una persona se desplace a otra localidad para adquirir cantidades relevantes de droga con el fin de repartirla posteriormente entre consumidores varios, cumpliendo una pluralidad de encargos cuyos destinatarios consumirán la droga cuando les interese, pues en estos casos, más que un acto compartido de autoconsumo, se realizan una serie de actos de adquisición, transporte y distribución de droga que evidentemente facilitan y favorecen el consumo indiscriminado de drogas que causan grave daño a la salud, y por ello tienen pleno encaje entre las conductas que se subsumen en el art 368 CP .

Como señala la muy reciente STS 850/2013, de 4 de noviembre , citando la núm.

1102/2003, de 23 de julio, es doctrina reiterada de esta Sala, que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, pero excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.

En términos parecidos se pronuncia la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud. b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica. c) La cantidad ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública. e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar. f) Debe tratarse de un consumo inmediato.

Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente puede ser difícil constatar la concurrencia de alguno de dichos requisitos, que solo podrían concretarse en el futuro.

A la luz de lo someramente esbozado, de lo actuado, y retomando el hilo anterior, es claro que tal doctrina tan solo podría operar hoy aquí en el supuesto de prueba suficiente y que, además, hubiera formado suficiente convicción en el Tribunal, en orden a corroborar sus necesarios presupuestos, lo que no ha acontecido, como precedentemente se indicaba y se dirá ahora el porqué.

En el caso que nos ocupa resulta patente que si el encargo era la adquisición de 'éxtasis' para nueve amigos más el acusado, aportando cada uno de ellos 100 euros, correspondiéndoles 10 pastillas, ello mal se compadece con el hecho de que también se le incautara otra sustancia como la ketamina (0,435 gramos); la cantidad no es insignificante y no apta para ser consumida en un solo acto; no se trataba de un consumo inmediato sino que sería en diferentes tomas, espaciadas en el tiempo y no sólo a lo largo de una noche, sino para el resto de la semana tal y como señaló el acusado.

A ello debe añadirse que se ignora su los componentes del grupo eran adictos, se ignora cuándo y cómo las iba a repartir el acusado entre cada uno de ellos pues si las había adquirido fuera del local una hora antes y sus amigos estaban ahí con él, tal y como afirmó el acusado, lo lógico es que cada uno ya dispusiera de sus pastillas, no constando que éstos se interesaran por lo adquirido. Por otro lado el consumo no se hubiera producido en un lugar cerrado y oculto a la contemplación por terceros ajenos, pues el local estaba abierto al público y no estaba previsto, al parecer, que el consumo lo realizaran juntos, de manera íntima o privada, ellos solos y con la presencia del acusado ya que según afirmó el acusado las pastillas eran para 'Uso personal para el resto de la semana'.

Al hilo de lo expuesto, debe recordarse aquí que el artículo 368 del Código Penal no sólo considera punible la venta a terceros, sino cualquier acto de favorecimiento del consumo de esas sustancias, con lo que la conducta descrita desde esta perspectiva, dista mucho de resultar atípica tal y como pretende la defensa. En el presente caso no nos encontramos ante una acción consistente en acopiar 'pastillas' tal y como postuló la defensa para la celebración del cumpleaños del acusado, que por cierto es, dos días antes de los hechos, pues lo cierto es que si sus amigos e integrantes del grupo se encontraban con el acusado en el local ya que según los testigos, al momento de su retención y posterior detención nadie se interesó por él, no se atisba a comprender cómo no se procuró que el acusado les entregara su parte; se ignora qué personas integraban ese grupo por mucho que se nos aporte una fotografía, no se trata de un consumo compartido impune sino de la ejecución de una suerte de mandato o encargo de compra, o si se prefiere, de un consumo repartido plenamente punible, en cuanto conducta de favorecimiento o de facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a las que se refiere el art. 368 del Código Penal .

En suma y tras la prueba practicada en el plenario, la Sala considera que los hechos declarados probados constituyen un acto de promoción o favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes, sin que pueda tener entrada la atipicidad del consumo compartido por las exigencias objetivas de esta excepcional figura.

Item más, de la inequívoca prueba de cargo y directa valorada, la Sala no puede pasar por alto otros datos probatorios de naturaleza indiciaria o circunstancias, que refuerzan aún más si cable la plena involucración del acusado en el hecho delictivo que se le imputa; así nos referimos, en primer término, el lugar donde ocultaba la droga (dentro del bolsillo del bañador), la forma en la que había sido preparada para su distribución en diversas bolsitas (tres bolsitas) conteniendo dos de ellas pastillas y otra la ketamina, así como la cantidad de sustancia y dinero en efectivo metálico fraccionado (1 billete de 50 euros, 2 de 20 y 4 de 5 euros). Si a ello le aunamos, en cuanto a la cantidad en caso de consumidores, que lo intervenido (0,435 gr de Ketamina y 27,252 gramos de MDMA: 27252 miligramos) sobrepasa el acopio que se considera razonable para varios días (en el caso del MDMA un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días que en el caso de dicha sustancia es 1.440 miligramos), pronto se infiere que el exceso está destinado al tráfico.

Todo ello conduce a la Sala a la inferencia razonable de que las sustancias que le fueron ocupadas al acusado estaban necesariamente preordenadas al tráfico.

En definitiva, la ponderación del material suministrado autoriza fundadamente a concluir y sostener, en relación a la posesión de autos, su inequívoca vocación difusora a terceros, en suma, el elemento tendencial típico y característico requerido por el artículo 368 del Código Penal , de suerte que los hechos depurados, rectamente habrán de integrar el delito contra la Salud Pública, tal y como postula el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Afirmada la tipicidad de los hechos, debe descartarse la calificación subsidiaria reclamada por la defensa, en cuanto los mismos deben subsumirse en el apartado 2 del art. 368 del C. Penal que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable (subtipo atenuado).

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia 32/2.011 de 25 de enero entre otras, esta atenuación responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Como dice la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable '), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la ultima de esta sentencias que 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS num. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del

17,8%. Genéricamente en la citada sentencia TS num. 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de

2011, con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio ) y 1330/2011 , de 22 de noviembre , que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo num.

32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y en sentencias como las de num. 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio , resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4 % de riqueza) y de 7,50 gramos (del

48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero , que nos dice: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas; en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ). En la sentencia del T.S. núm. 980/11, de 29 de septiembre , se analiza el recurso referido a un caso en el que la sentencia de instancia declara probado que el recurrente fue detenido cuando se disponía a vender varios comprimidos de MDMA a un tercero, que a su vez entregaría en pago 20 euros, arrojando al suelo, al percatarse de la presencia policial, dos bolsitas termo selladas conteniendo dos comprimidos cada una. En la sentencia de instancia no se contienen otros datos, ni referidos a los hechos ni tampoco a las circunstancias personales del acusado. La sentencia dictada por esa Sala estima que ' De los elementos disponibles se desprende la menor entidad del hecho, así como el carácter neutral de los datos referidos a las circunstancias personales, por lo que resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368'.

En el caso sometido a la consideración de la Sala, mal puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando el 'factum' se refiere al hallazgo de una variedad de sustancias nada desdeñable valorada en 969,62 euros, es más se trata de una persona que tenía una elevada cantidad de éxtasis 92 comprimidos y ketamina, por lo que los hechos no pueden ser calificados como de 'escasa entidad' dado el total de sustancia ocupada; no consta en la causa ninguna circunstancia personal que aminore su conducta, no siéndolo por sí sola el hecho de que carezca de antecedente penales y que tuviera 21 años de edad al momento de los hechos; ello por sí solo no denota que nos encontremos ante un supuesto de menos intensidad en su culpabilidad que justifique la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .

Por ello, la Sala estima que no procede la subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP .

CUARTO.- Debe responder en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Balbino por haber ejecutado directa y habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.- La defensa del acusado, con igual carácter subsidiario a la absolución, interesó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 20 del Código Penal , sin más, debiendo entender la Sala que se circunscribe a la eximente incompleta de drogadicción del artículo 20.2º del Código Penal .

A modo de premisa general, debemos señalar que para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción y, además, la conexión de la misma con el delito.

Trasladando esas pautas jurisprudenciales al presente supuesto debe convenirse que el soporte probatorio que maneja la defensa del acusado para mantener la atenuante de drogadicción y/o la eximente incompleta resulta insuficiente. Así, además de no haberse practicado pericia alguna a instancia de la defensa y no peticionarse reconocimiento por parte del Médico Forense, sólo contamos con la documental aportada por la defensa al inicio de la sesión plenaria. Así dicha documental consiste en xerocopias de al parecer el Historial Médico de Balbino de la 'Clínica Aintree Park Group', en donde se reseñan diversas visitas en Consulta de Atención Primaria, en fechas 13 de noviembre de 2.012 la primera por presentar 'Bajo estado anímico' por encontrarse deprimido, siendo el detonante el fallecimiento de un amigo suyo durante una salida nocturna; la segunda data de 29 de noviembre de 2.012 por 'Bajo estado anímico', sin más. Se aporta asimismo una xerocopia de un documento, sin rúbrica ni sello, al parecer suscrito por un terapeuta, en donde se indica que Balbino acudió a 'Addaction' en octubre de 2.013 buscando ayuda para su problema de consumo de sustancias tanto éxtasis como ketamina; que realizaron seis sesiones durante los siguientes tres meses y que gracias a su esfuerzo personal y compromiso y con ayuda del servicio, Balbino ha mostrado un gran proceso a lo largo de la duración del curso, mostrándose firme en la decisión de no consumir sustancias ni ahora ni en el futuro (...) 'la cita es textual).

A la vista de todo ello, únicamente atendiendo a las manifestaciones vertidas por los testigos podría la Sala considerar que lo único acreditado sería que al momento de su detención bien se encontraba ebrio o drogado, como explicitó el Guardia Civil, ahora bien en este último caso se ignora si había consumido sustancia alguna antes de cometer los hechos pues el propio acusado no lo refirió y por lo visto no faltaba ninguna de las que afirmó haber adquirido. Ahora bien, en modo alguno ha quedado acreditado ni siquiera si estamos ante una adicto y en el caso de ser consumidor tal y como afirma el acusado, cuál sería su grado de su adicción, ignorándose qué efectos, caso de haber consumido, produjo sobre sus facultades psíquicas. De la prueba documental aportada por la defensa, además de ser posterior a los hechos, no se efectúa ninguna referencia respecto de la influencia del consumo de drogas en la psique de Balbino ni si presenta algún trastorno mental grave o de personalidad, a excepción de haber padecido una depresión motivada por el fallecimiento de un amigo.

No se ha probado que esa drogadicción que afirma su defensa, no acreditada insistimos, estuviera vinculada a fenómenos patológicos somáticos o psíquicos que, por su gravedad, acrecentaran o acentuaran muy notablemente las limitaciones de la capacidad de autocontrol del acusado, ni que le ocasionaran un déficit de sus facultades que repercutiera de forma severa en su capacidad de comprender la ilicitud de la norma y de adecuar su conducta a esa comprensión.

Por todo ello, siendo reiterada la doctrina que establece que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual (en este caso lúdico), no permite la aplicación de una atenuación, máxime cuando no consta que las drogas estén alterando las facultades superiores que rigen el intelecto humano, ninguna atenuación les será de aplicación por este motivo y mucho menos, como eximente incompleta al no constar acreditada la profunda perturbación que, sin anular, disminuya sensiblemente su capacidad culpabilística, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, de conformidad a lo prevenido en el primer párrafo del art. 368 del Código Penal tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud del cual resulta un arco punitivo que abarca de prisión de 3 a 6 años, y no hallando la Sala motivos para superar el mínimo, se estima ajustada y proporcionada a la gravedad del hecho, la imposición de una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA del tanto del valor de la sustancia intervenida (969,62 euros), sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad.

SÉPTIMO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del C.Penal procede acordar asimismo el comiso de la droga y dinero incautados, al resultar que la suma de 110 euros era producto de la ilícita actividad de trafico de drogas ejercida por el acusado.

OCTAVO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 123 del Código Penal , conforme al cual 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Balbino

como autor de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, sin laconcurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (969,62Euros), sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.legal.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-