Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 10/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 10/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 193/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Monserrat Comas Argemir Cendra

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 10/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 193/15 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las acusadas Laura y Marí Jose contra la Sentencia dictada en los mismos el 2 de octubre de 2015 por la Iltre. Juez de Adscripción Territorial del referido Juzgado en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Laura y Marí Jose como Autoras responsables de un delito de HURTO ya definido en grado de tentativa, a la pena de prisión de cinco meses a cada una de ellas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Recábese en su caso, la pieza de responsabilidad civil obrante en el Juzgado de Instrucción.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por las representaciones procesales de las acusadas. Admitidos a trámite sendos recursos se dio traslado de los mismos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal quien impugnó los recursos presentados y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 21 de enero de 2016, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 2 de febrero de 2016, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente:

'Resulta probado y así se declara, que Marí Jose , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 18 de abril de 2014, dictada por el juzgado de instrucción número nueve de Barcelona en la causa 40/2014 por un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión , cuya ejecución fue suspendida por un plazo de dos años , y Laura , nacida en Argentina , sin autorización para residir en España y no expulsable , sobre las 13:20 horas del 5 de mayo de 2014, de común y previo acuerdo y guiadas por el propósito de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno , se dirigieron a la terraza del restaurante GOTI , situado en la calle Pau Claris nº 183 de Barcelona , donde se apoderaron al descuido de una mochila , tasada en diez euros , que pertenecía al turista en tránsito Calixto , aprovechando la distracción del mismo , y en cuyo interior llevaba una cámara fotográfica marca NIKON , modelo D7100 , tipo réflex y un objetivo , tasada en la cantidad de 570 euros , así como un objetivo de la misma marca , gama SWM VR 067, tasado en la cantidad de 90 euros.

Las acusadas no pudieron lograr su propósito al ser sorprendidas por Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona.

El bolso y los objetos que se hallaban en su interior fueron restituidos a su legítimo propietario'.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de Laura , lo basa la recurrente en el error en la apreciación de la prueba ya que la única prueba que la incrimina es el reconocimiento de los hechos por parte de la otra coacusada que responde a intereses personales, no habiendo quedado demostrada la coautoría dado que al no comparecer la Sra. Laura al juicio no pudo ser identificada por los agentes de policía como la persona que acompañaba a Marí Jose y llevó a cabo el delito conjuntamente, como tampoco existe un reconocimiento fotográfico o en rueda de la misma, por lo que el principio de presunción de inocencia que le asiste no se ha visto desvirtuado. Añade que todo lo más, habría de ser considerada cómplice y no autora del delito. Finalmente reclama la imposición de una pena inferior a la impuesta a la otra coacusada, pues a diferencia de ésta, no es reincidente, y no merece por ello igual penalidad su conducta. Por todo ello interesa la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que le absuelva del delito por el que fue condenada, y subsidiariamente, caso de recaer sentencia condenatoria, lo sea en concepto de cómplice y se le imponga una pena inferior a la de la otra acusada.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El recurso debe ser desestimado respecto del primero de los motivos articulados, ya que puede afirmarse que hubo prueba de cargo suficiente y lícita capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste la referida acusada, y no de referencia sino directa, la representada principalmente por las declaraciones de los agentes de policía en las que la juzgadora no aprecia móvil espurio alguno que no ha quedado constatado en el plenario, sin que tampoco advirtiese contradicción alguna entre ellas, ratificándose en lo que hicieron constar en su atestado, en concreto que observaron a las dos denunciadas al lado de los setos que delimitaban la terraza del restaurante Goti, y mientras la Sra. Marí Jose miraba a ambos lados vigilando para no ser vistas en su acción, la Sra. Laura se agachó y cogió a través de los setos una mochila que seguidamente cubrió con su chaqueta, relato que fue confirmado por la propia acusada Marí Jose en el juicio oral, luego existe prueba de cargo suficiente en orden a enervar la presunción de inocencia que la recurrente considera vulnerada. A ello no puede achacarse que los agentes, por el hecho de no haber comparecido la acusada al acto del juicio, no han podido identificarla, pues ya lo hicieron en el momento de su detención, e instruyeron el atestado respecto de la misma (a la que por cierto le constaban varias órdenes de busca y captura según el atestado) y no de tercera persona, lo que aparece avalado por las manifestaciones de la otra acusada al confesar que el hecho lo cometió junto con Laura , a la que conocía. Y es que no puede sustituirse la valoración imparcial que de la prueba personal practicada en el juicio ha realizado la juzgadora por la más parcial y subjetiva de la recurrente interesada en la obtención de un pronunciamiento absolutorio, y mucho menos cuando dicha valoración es lógica, coherente, racional y razonada como acontece en este caso.

Lo anterior lleva igualmente a la desestimación del segundo de los motivos del recurso que peticionaba la consideración de la participación de la recurrente como de complicidad y no coautoría, y es que no era precisamente la Sra. Marí Jose la que ejecutó materialmente el apoderamiento ilícito sino la que vigilaba los alrededores para asegurar su ejecución sin riesgo para ninguna de ellas, confirmando los agentes de policía que fue Laura quien introdujo el brazo a través de los setos para hacerse con la mochila del turista que se hallaba encima de una silla y la que la ocultó bajo su chaqueta huyendo con ella, luego es claramente la autora directa y material del hecho y en absoluto puede ser considerada como cómplice.

En cambio el tercero de los motivos del recurso tiene más visos de prosperar, y es que, apreciado que los hechos fueron ejecutados en grado de tentativa, que la juzgadora ha apreciado correctamente como acabada por cuanto se produjo efectivamente el apoderamiento ilícito aunque éste no llegara a consumarse por la actuación de los policías, y rebajada la pena prevista para el delito de hurto en un grado, lo que la lleva de 3 meses a 6 meses menos un día de prisión, la sentencia no contiene ningún argumento consistente que justifique su imposición en la mitad superior de la pena inferior en grado y en concreto que se trate de la misma pena impuesta a la otra coacusada en la que concurre la agravante de reincidencia, simplemente se limita a decir que le impone la pena de cinco meses de prisión al no concurrir en ella circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El art. 66.1.6ª del CP establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Pues bien, la juez a quo, a la hora de fijar la pena finalmente impuesta no especifica qué circunstancias personales de la delincuente ni cuál es la gravedad del hecho que le ha llevado a imponerla en la mitad superior, y es precisamente esa falta de motivación en la individualización de la pena, que no puede integrar o subsanar esta Sala en la alzada (siendo que además el valor de los bienes sustraídos no excede en exceso de los 400 euros que delimita el delito del delito leve), la que ha de conducir a la estimación del recurso y a imponer la pena en su límite mínimo de 3 meses de prisión con la accesoria fijada en la sentencia por el tiempo de duración de la condena. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por dicha representanción.

SEGUNDO.- Por su parte, la representación procesal de Marí Jose ataca sólo la sentencia recurrida en cuanto a la pena impuesta por considerar que estamos ante una tentativa inacabada atendiendo al mínimo grado de ejecución alcanzado y al mínimo peligro inherente al intento, a lo que une el reconocimiento de los hechos por parte de la recurrente, lo que debe comportar la rebaja de la pena en dos grados y no sólo en uno como se ha hecho. Es por ello por lo que solicita la estimación del recurso y la imposición a aquélla de una pena de 2 meses y 29 días de prisión a sustituir por multas o trabajos en beneficio de la comunidad.

El recurso debe ser desestimado pues como se ha apuntado anteriormente estamos ante una tentativa acabada, la autora del hecho, a cuya conducta coadyuvó de manera relevante la aquí recurrente, desplegó todos los actos necesarios para hacerse con la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, se apoderó de ella, la ocultó bajo su propia chaqueta para impedir que fuese vista por su propietario o terceras personas, y huyó apresuradamente del lugar, junto con la recurrente, tal y como relatan los policías, quienes frustraron su plan de incorporarlo a su propio patrimonio, luego no puede decirse que estemos ante una tentativa inacabada. Por lo que respecta al peligro inherente al intento, no ha de valorarse sólo respecto a la puesta en peligro de la vida o integridad física de la víctima sino al peligro en que se coloca al bien jurídico protegido por el tipo penal cometido en cada caso, y no puede negarse que la conducta desplegada por la acusada Laura , ayudada por Marí Jose , hubiese permitido el desapoderamiento definitivo del perjudicado de manera impune si no fuese por la intervención de los policías que frustró la finalidad perseguida por aquéllas. Es por ello por lo que procede la rebaja de la pena en uno y no en dos grados como se reclama, lo que lleva a la desestimación del recurso.

Lo que ha de añadirse a la sentencia apelada es que, siendo ésta firme con la resolución que ahora se dicta, procede comunicar al Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona para que valore en su ejecutoria nº 1068/14 si procede revocar la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la misma de 3 meses de prisión a la acusada Marí Jose al haber cometido los hechos objeto de la presente causa dentro del plazo de suspensión de dos años y haber sido condenada por sentencia firme por ellos.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laura contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado nº 193/15 y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de imponer a aquélla la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Jose contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado nº 193/15 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida respecto del pronunciamiento condenatorio relativo a dicha acusada.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.

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