Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1514/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1514 /15
Origen: Diligencias Previas 2651-15
Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Rollo de Sala nº PAB 1514-15
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº 65/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid a cinco de Febrero de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala
nº PAB 1514-15 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Carlos Alberto ,
con DNI NUM000 , nacido en Valencia el NUM001 de 1976, hijo de Alexis y de Paulina , representado
por Procurador Sr. Garzón de la Calle y defendido por el Letrado Sr. Arroyo González , preso preventivo por
esta causa desde el día 19 de Junio de 2015 , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 347.904,84 eruos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 3 de Febrero de 2016 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales considerando aplicable la eximente incompleta de alteración o deficiencia psíquica del artículo 21.1 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal solicitando se le imponga pena de 3 años de prisión, accesorias, multa del tanto del valor de la droga incautada, y que se someta al acusado a una medida de seguridad conforme lo señalado en el artículo 96 del C. Penal . La defensa en dicho acto modificó igualmente sus conclusiones provisionales , adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal e informaron. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS Que el día 19 de Junio de 2015, sobre las 10,30 horas, Carlos Alberto , mayor de edad , con DNI: NUM000 , de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido cuando llegaba al aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, procedente de Bogotá ( Colombia), en el vuelo de la compañía Iberia NUM002 , portando 4 envoltorios fabricados en plástico negro, que llevaba alojados mediante cinta americana en un chaleco, debajo de su ropa, y que debidamente analizados resultaron ser 3.250,4 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 66 % y cuyo valor total en venta al por mayor es de 115.968,28 euros, los cuales estaban destinados a su venta a terceras personas.

El acusado padece un déficit de conocimiento permanente que limita de manera sustancial su capacidad volitiva.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de la conformidad de las partes con dichos hechos. Además contamos con la evidencia de la ocupación de la droga en poder del acusado, hecho éste reconocido por el propio acusado y adverado por la declaración testifical del agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM003 que acudió al acto del juicio oral. En cuanto a la situación mental y capacidades volitivas y cognoscitivas del acusado, sin perjuicio del acuerdo de las partes, contamos con la prueba pericial en la persona del Sr. Médico Forense adscrito a esta Audiencia Provincial y con la prueba documental aportada a autos por la defensa, que acredita dicha realidad. A mayor abundamiento la prueba testifical en la persona de la madre del acusado igualmente acredita el desarrollo irregular del acusado durante su infancia, sus especiales necesidades de educación y las vicisitudes sufridas por el mismo.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369. 1 .5º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de más de tres kilos de cocaína en términos puros. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01 ; de 12.5.06 ; de 21.6.06 ,... ).

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa eximente incompleta del artículo 21.1 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal . Todo ello dado el acuerdo de las partes en tal extremo , corroborado por la prueba pericial y documental a que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico primero.

De conformidad a lo previsto en el artículo 68 del C. Penal procede imponer pena inferior en un grado a la prevista para el delito básico, por lo que es pertinente la imposición de la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga incautada, no habiendo solicitado el M. Fiscal responsabilidad personal subsidiaria alguna caso de impago.

Ahora bien, habida cuenta igualmente la concurrencia de dicha eximente incompleta y habida cuenta el grado de desarrollo volitivo y cognoscitivo del acusado es procedente la aplicación de una medida de seguridad de conformidad a lo previsto en los artículo 95 y 96 del C. Penal , medida de seguridad con la que también mostraron acuerdo las partes.

La medida de seguridad adecuada a la personalidad y dolencia del acusado es la prevista en el artículo 96.2.3 del C. Penal de internamiento en centro educativo especial adecuado a las características de desarrollo mental del acusado.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 99 del C. Penal ( llamado sistema binario o vicarial) al concurrir una pena y una medida de seguridad, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad en primer lugar. El plazo de duración no podrá superar los 3 años , menos el tiempo que el penado haya permanecido en prisión. Una vez cumplida la medida y si la misma ha sido efectiva, se procederá a la suspensión de la pena privativa de libertad.

Procédase de la manera más rápida posible y una vez firme esta Sentencia al cumplimiento de la medida de seguridad en centro educativo especial adecuado, para lo cual se librarán los correspondientes oficios o mandamientos a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias o a los servicios oficiales correspondientes.

Quinto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículo 368 y 369.15 del C. Penal , concurriendo la circunstancia modificativa eximente incompleta de alteración psíquica de los artículos 21.1 del C. Penal en relación al 20.1 del mismo texto legal , a la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 115.968,28 euros y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Se impondrá igualmente al acusado la medida de seguridad de internamiento en centro educativo especial adecuado a su desarrollo mental. El plazo de duración de dicha medida no podrá ser superior a 3 años, menos el tiempo transcurrido en prisión. Una vez cumplida la medida y si la misma ha sido efectiva, se procederá a la suspensión de la pena privativa de libertad.

Procédase de la manera más rápida posible y una vez firme esta Sentencia al cumplimiento de la medida de seguridad en centro educativo especial adecuado, para lo cual se librarán los correspondientes oficios o mandamientos a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias o a los servicios oficiales correspondientes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de la Admón.

de Justicia, de lo que doy fe.-