Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1613/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0031457

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1613/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 193/2012

Apelante: OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., ZURICH, D./Dña. Alfonso y D./Dña. Diego

Procurador D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, Procurador D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO, Procurador D./Dña. ANA DELIA VILLALONGA VICENS y Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Letrado D./Dña. JAVIER LOPEZ FUERTES y Letrado D./Dña. EDUARDO JOSE RUIZ GAMARRA

Apelado: MAPFRE EMPRESAS, S.A., FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ADELA CANO LANTERO y Procurador D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

Letrado D./Dña. DIONISIO NAVAS MELLADO

SENTENCIA Nº 65/16

Ilmos. Señores Magistrados:

Don Eduardo Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Pilar Rasillo López

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil dieciséis

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 193/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid seguido contra Alfonso por un delito de lesiones y contra terceras personas por otras infracciones, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuestos en tiempo y forma, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 15 de junio de 2015 . Siendo parte en el presente recurso como apelantes, en primer lugar el citado acusado, representado por la Procuradora Dª Ana Delia Villalonga Vicens y asistido por la Letrado Dª Yolanda Caballero Blázquez; en segundo lugar, por la responsable civil directa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A., representada por la Procuradora Dª Fuencisla Martínez Mínguez y asistida por el Letrado D. Javier López Fuertes; en tercer lugar por el acusador particular Diego , representado por la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil y asistido por el Letrado D. D. Eduardo Ruiz Gamarra; y finalmente, la responsable civil aseguradora ZURICH, representada por la Procuradora Dª Esther Centoira Parrondo y asistida por el Letrado D, Carlos González Gómez; y como apelados el MINISTERIO FISCAL y las representaciones procesales de las aseguradoras FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS y MAPFRE, quienes impugnan los recursos en los términos que son de ver en autos.

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2015 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'ABSUELVO a Serafin Y A Diego de las faltas de malos tratos de las que venían acusados en la presente causa, declarando de oficio 2/3 partes de las costas causadas.

CONDENO A Alfonso como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Diego en la cantidad de 10.292,19 euros, con responsabilidad civil directa de ZURICH dentro de los límites del seguro, y responsabilidad civil subsidiaria de OMBUDS CIA DE SEGURIDAD, más los intereses legales, y al pago de una tercera parte de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular, absolviendo a Mapfre y a Fiatc de toda responsabilidad civil.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'Los acusados por estos hechos son Alfonso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, e Diego , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, todos ellos trabajadores como vigilantes de seguridad de la empresaOMBUDS, CIA DE SEGURIDAD, encargada de la vigilancia de los autobuses de la EMT de Madrid.

Sobre las 23:50 horas del día 8 de julio de 2009, los tres acusados, ya uniformados, se encontraban en la Plaza de Cibeles esperando que les asignaran los servicios que tenían que prestar, iniciándose una discusión por causas no determinadas entre Alfonso e Diego , en el curso de la cual Alfonso propinó un cabezazo a Diego a causa del cual sufrió lesiones consistentes en fractura de los huesos propios de la nariz, con desviación del tabique nasal, que precisó de una primera asistencia y tratamiento consistente en férula nasal, tardando en curar 15 días impeditivos, quedándole como secuela alteración de la respiración nasal leve por desviación osteocartilaginosa. Asimismo, como consecuencia de la agresión, Diego sufrió un trastorno mixto ansioso-depresivo.

No se ha acreditado que Diego golpeara a Alfonso , ni que Serafin empujara a Diego , limitándose a separarle de Alfonso .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por las partes mencionadas, recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, impugnándolos en los términos dichos el Ministerio Fiscal y las aseguradoras, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 12 de noviembre de 2015 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 4 de febrero de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

RECURSO DE Alfonso .

PRIMERO.-Se alza en apelación el recurrente pretendiendo, como primer, segundo y tercer motivos de su recurso hacer valer la existencia, a su parecer de vulneración del principio constitucional de derecho a un juicio justo por cuanto entiende se producido irregularidades procesales que han afectado a su derecho de defensa, limitándolo, y le han causado efectiva indefensión. Son tales supuestos quebrantos: 1º. La falta de notificación personal de los escritos de acusación al recurrente, 2º. La falta de cumplimiento del derecho de defensa por la anterior Letrada que le asistió y 3º. La falta de práctica de tres pruebas testificales propuestas por la parte. Sin embargo, ninguna de las múltiples súplicas contenidas en el recurso insta la declaración de nulidad del juicio, lo que por sí solo ha de producir la consecuencia de inadmitirse estos motivos de recurso, pues la consecuencia de la indefensión denunciada no puede ser otra que la nulidad y ésta no puede ser declarada de oficio por el tribunal de la apelación de no ser solicitada por la parte recurrente, ya que así expresamente lo dispone en su inciso final el art. 240 LOPJ .

En todo caso, los motivos eran de por sí improsperables, pues pese a lo que se afirma, existen en autos notificaciones a la parte recurrente con entrega de los escritos de acusación (folios 878 y 892 de las actuaciones, entre otros) que más allá de su posible irregularidad, determinan la inexistencia de indefensión, pues la parte conocía los escritos de acusación antes del juicio, como expresamente reconoció en juicio el recurrente al ser preguntado al respecto por el juez a quo, el derecho de defensa fue en todo momento cubierto por asistencia Letrada de oficio, no siendo de recibo las protestas ahora efectuadas sobre la incorrecta gestión que de ella se hizo por la Letrado entonces actuante y finalmente, no se quebró el derecho de defensa por la no práctica de unas testificales propuestas extemporáneamente por la parte recurrente que, en sus alegaciones, tampoco indica cuales eran los extremos determinantes de un posible cambio del sentido del fallo que pretendía acreditar con esas pruebas. Decaen por ello los citados motivos de recurso. Y con ellos, lo hace también la pretensión que se realiza de ser declarada la prescripción del delito como consecuencia de la alegada indefensión, pues nada señala la parte en relación a fechas de paralización de la causa que, en todo caso, no se aprecian a la vista de lo actuado.

SEGUNDO.-En sui siguiente y cuarto motivo del recurso, interesa la parte la condena del coacusado absuelto Sr. Diego , y lo hace en un brevísimo discurso en el que se limita a exponer que, conforme a lo declarado por el recurrente, existió la conducta lesiva que la sentencia declara expresamente no probada. No cabe acoger tal pretensión y ello por cuanto la mera voluntad de la parte no puede servir de base bastante para desarticular la razonada y razonable valoración de las pruebas de cargo y descargo efectuadas por la juez a quo, máxime cuando se absuelve valorando pruebas de naturaleza exclusivamente personal (declaraciones de acusados y testigos) realizadas en juicio con inmediación de la juez a quo y a las que no tiene acceso directo esta Sala en la alzada, pues con ello vulneraríamos de hacerlo el criterio constitucional mantenido a partir de la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, nº 167/2002, de 18 de septiembre , respecto del principio de inmediación como integrante del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), según el cual no es posible la revocación de la absolución acordada en la primera instancia en base a la apreciación por el juzgador de las pruebas practicadas en el juicio de carácter personal por este Tribunal, que al no haber practicado la prueba carece de la inmediación en su percepción. Por lo que no puede valorarlas de modo distinto y llegar a dictar una resolución condenatoria (SSTC de 28 de octubre, nº 196 , 197 y 199 de 2002 , y 170/2002, de 30 de septiembre , 200/2002 de 28 de octubre y 212/2002 , de 11 de noviembre).

En definitiva, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podría hacerlo, lo que no acontece en el presente caso, si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre Fj5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -Caso Jan-Ake Anderson contra- Suecia). Resaltándose el adjetivo 'exclusiva', por respecto a lo resuelto por el TC en SS como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 , en los que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales, también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

En este mismo sentido, y manteniendo la doctrina ya unánime en la Jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, las recientes sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 18 de mayo de 2009 y 10 de febrero de 2010 , señalando ésta última, que la condena en segunda instancia revocando un pronunciamiento absolutorio en la instancia requiere la celebración de vista en la segunda instancia a fin de ser en ella oído el acusado, amén de reiteradas las pruebas personales que se vayan a valorar, lo que no siendo posible en el trámite presente, pues no existe previsión legal de tal trámite en la alzada (Vid acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012) conduce a la improsperabilidad del motivo de recurso planteado.

TERCERO.-A continuación, motivo quinto del recurso, pretende la parte recurrente su propia absolución imputando la condena sufrida a una errónea valoración de las pruebas practicadas en juicio por la juez a quo.

El motivo no puede ser acogido, por cuanto el recurso de apelación tiene como objeto la revisión por el Tribunal ad quem de los hechos declarados probados y la aplicación de las normas legales de derecho que fueron efectuadas en la resolución de primera instancia. Y si ello no produce mayores problemas en orden a la aplicación del derecho efectuada, resulta más cuestionable la actuación del órgano ad quem a la hora de revisar la determinación de hechos derivada del análisis de las pruebas practicadas, ya que conforme a la más reciente jurisprudencia constitucional en esta materia, la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo en ejercicio de las facultades, al tiempo obligaciones, que le imponen los arts. 741 y 973 de la LECr , partiendo de que la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral con pleno respeto a los principios procesales de inmediación, concentración y oralidad conduce a que sea el juez a quo, en tanto es ante quien personalmente se realizan las pruebas y por ello puede no solo apreciarlas directamente, sino además, puede llegar a intervenir en ellas, posibilidades de mayor valor aún en el caso de las pruebas de naturaleza puramente personal (declaraciones de partes, testigos o peritos efectuadas en juicio), lo que supone que cuando lo cuestionado por un recurrente sea la valoración que el órgano judicial de instancia haya efectuado de las pruebas que apreció en conciencia ( art. 741 LECr ) el tribunal superior habrá de respetar, en principio, las conclusiones sobre las pruebas, siempre y cuando el argumentarlo de esa valoración está debidamente motivado.

En consecuencia, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia, y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.

Por ello, si -como en el presente caso- las pruebas se han practicado con respeto a las exigencias legales y constitucionales que regulan su práctica y su interpretación no lleva a conclusiones absurdas o ilógicas, no debe el tribunal ad quem alterar la valoración de la prueba alcanzada en la instancia.

En el caso de autos, la sentencia de instancia formula un razonable argumentario de los motivos por los que entiende acreditados los hechos, frente al que la parte se limita a invocar sus propias e interesadas declaraciones y cuestionar la lógica de la dinámica lesiva declarada probada. Así, sostiene que puesto que el lesionado es más alto que el recurrente, no podría golpearle con la cabeza en la nariz, ya que tal golpe impone un movimiento necesariamente descendente de la frente hasta alcanzar la nariz que golpeó, lo que reputa imposible al ser el recurrente más bajo que el lesionado. Tal argumento no es de recibo, pues parte de un hecho (las diferentes estaturas alegadas) no probado sino simplemente manifestado por la parte y, en todo caso, se plantea un supuesto e hipotético golpe producido estando ambos partícipes el uno frente al otro, quietos y sin reacción por parte del agredido, cuando lo razonable es que, declarado que se propinó un cabezazo en el curso de una pelea o forcejeo, no existan esas condiciones de conducta estática y pasiva, fuera de las cuales es evidente que sí se puede producir un cabezazo como el descrito cualquiera que sea la estatura de cada uno de los contendientes, siempre que las circunstancias físicas del momento lo permitan.

En definitiva, intenta el recurso sustituir las razones de la juez a quo por sus propios deseos, lo que no cabe acoger.

CUARTO.-Sigue el recurso cuestionando la no aplicación por la juez a quo de la atenuante de arrebato u obcecación que entiende procedente por ser la acción del recurrente reacción a las provocaciones del lesionado. Pero lo cierto es que esas concretas alegaciones de provocación no han sido probadas en juicio, no se incluyen en los hechos probados, ni se solicita por el recurrente su inclusión en los mismos, ya que ninguna prueba se pretende de esas afirmaciones provocadoras ('te voy a matar', 'me voy a follar a tu hija'), y sabido es que los hechos constitutivos de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal deben estar tan acreditados como los hechos típicos mismos sobre los que se pretende su aplicación, de modo que en el caso de autos, inacreditados tales extremos, no cabe apreciar la atenuación que de los mismo pretende extraer la parte recurrente.

QUINTO.-Finalmente, cuestiona el recurso las concretas cuantías fijadas por la juez a quo en concepto de indemnización a favor del lesionado Sr. Diego , y lo hace, en primer lugar denunciando la comisión de dos errores puramente aritméticos que, una vez comprobados, procede estimar, pues en efecto y tal y como señala el recurrente, la multiplicación de 15 días impeditivos a indemnizar por los 56,60 euros diarios fijados en el Baremo de 2012 adoptado como criterio de fijación de la indemnización supone un total de 849 euros, no los 1415 señalados en la instancia; y de la consulta del BOE de 2 de febrero de 2012, que publica dicho baremo, se sigue que para la edad del lesionado en ese momento (42 años) el valor del punto en caso de concederse 8 de secuela es de 801,09, no 812,33 (valor correspondiente a nueve puntos) como por evidente error material se consigna en la sentencia. Ello supone minorar en 655,92 euros la suma de las indemnizaciones acordadas, antes de incrementarlas en un 10 % por el carácter doloso de las lesiones, lo que determina que la indemnización final pase a ser de 9.570,79 euros en lugar de los 10.292,19 que señalaba la juez a quo, como consecuencia de la mera corrección de los errores aritméticos denunciados.

A continuación, cuestiona la parte la valoración de las secuelas establecidas, tanto física como psíquica, por la juez a quo. Y tal motivo de impugnación no puede prosperar, ya que se base para sostenerlo la parte, respecto de la secuela física, en el hecho de que en el curso del tratamiento médico de su fractura nasal, el lesionado se retiró por su cuenta la férula que se le había colocado, lo que conforme indicación del forense, pudo agravar la secuela padecida. Pero lo cierto es que esa posible agravación no ha sido concretada en el acto del juicio, no figura en el relato de hechos de la instancia, inatacable ahora y, en todo caso, parece que esa posible incidencia de su propia conducta en el proceso de secuelas del lesionado ha sido considerado por la juez a quo al fijar cerca del mínimo legal (dos puntos) una secuela cuyo rango indemnizatorio alcanza hasta los cinco.

En cuanto a la secuela psíquica, cuestiona su fijación por la juez a quo en ocho puntos cuando la previsión reglamentaria es de entre cinco y diez, y lo hace con la sola fundamentación de la alegación de haber padecido problemas psíquicos con anterioridad a estos hechos el lesionado. Pero aun si tomáramos en consideración tal alegato como cierto, ello no obsta a la correcta acreditación en la causa, vía informes médicos y pericial forense de la existencia de una secuela psíquica como consecuencia, precisamente, de los hechos enjuiciados. La sola presencia de episodios de problemas psíquicos previos no descarta la producción de los declarados probados en la instancia, de modo que la simple alegación de esos antecedentes en nada desvirtúa la decisión de la juez a quo. Por ello, el resto del presente motivo de recurso debe ser rechazado.

Pese a no articular nuevos motivos de recurso, la parte en el suplico de su escrito interesa como pronunciamientos subsidiarios, entre otros, el que se califiquen los hechos como constitutivos de falta de lesiones, no de delito, y que se aprecie la atenuante de legítima defensa del art. 21. 1 CP , respecto a las cuales no cabe efectuar pronunciamiento alguno, ya que nada dice el recurso en su desarrollo sobre tales pretensiones que, en consecuencia no pueden ser estimadas, al ignorar la Sala los motivos por los que se deduce por la parte esta pretensión.

RECURSO DE Diego .

SEXTO.-Limita este recurrente sus alegatos a cuestionar las cantidades fijadas como secuelas psíquicas por la juez a quo, en el particular de haberla valorado en ocho puntos, en lugar de los diez que como máximo de la secuela apreciada de 'trastorno depresivo reactivo' y en el de no incluir los días de baja laboral como consecuencia de ese padecimiento entre los días de lesiones a indemnizar.

Este recurso no puede prosperar y así, la cuestión de fondo planteada por el recurso es la de si es posible considerar 'curado' en el procedimiento penal en un plazo de quince días a quien acreditadamente, desde la fecha del hecho enjuiciado y hasta su reincorporación al trabajo tras obtención del alta médica laboral, ha tardado 186 días en obtener tal alta. Y tal posibilidad es real y aún pertinente en no pocas ocasiones, pues como señalan las sentencias de esta Audiencia Provincial de 27 de julio de 2010 (Sección 1ª) y 3 de septiembre de 2010 (Sección 17ª ), 'la sanidad, desde el punto de vista jurídico penal, a diferencia del laboral, se produce cuando existe una recuperación completa de la lesión sufrida o, si no fuera posible, con la estabilización lesional - mejoría no ostensible- constituyendo secuela la dolencia que reste'.La diferente función existente entre el sistema de sanidad (llamado a diagnosticar y curar, independientemente del origen del mal tratado), de la medicina laboral (vigilante de la adecuación del retorno al trabajo del lesionado) y la medicina legal, única llamada a determinar precisamente que lesiones, tratamientos y secuelas son consecuencia de un hecho delictivo, conducen a que sean posibles esas aparentes antinomias, de modo que quien está medico legalmente curado (al haberse estabilizado sus lesiones que ya no es previsible mejoren) se encuentre sin embargo de baja laboral al restar una secuela, tributaria de tratamiento o no, que le imposibilite aún su actividad laboral, pero éstos últimos efectos tendrán su protección a través del sistema de seguridad social y sólo aquéllos, a través de la indemnización en vía penal, pues estabilizadas las lesiones, se integra la indemnización del malestar residual a través del concepto indemnizatorio de secuelas. Procede, pues, desestimar la pretensión de indemnización por días de baja laboral con exceso sobre la sanidad lesional reclamados.

Por último, también la indemnización fijada por secuela es cuestionada por la parte, que entiende la misma insuficientemente fijada por la juez a quo, que entre los cinco y diez puntos señalados por el baremo para la secuela de trastorno depresivo reactivo, optó por una extensión de ocho puntos, mientras la parte recurrente pretende la máxima de diez.

Al respecto debemos señalar que no es cierto que no se haya razonado por la juez a quo el porqué de la extensión señalada, ya que sí contiene la sentencia de instancia argumentos determinantes de su decisión al respecto, fundamento jurídico séptimo, a los que no podemos sino adherirnos en esta alzada.

Por su parte, la recurrente entiende debe establecerse la máxima extensión de la valoración de la secuela a la vista de la larga duración de la baja laboral. El criterio es manifiestamente inasumible pues la duración de una baja ninguna relación guarda con la existencia o no de secuelas, lo que resulta claramente acreditado ante la realidad de ser múltiples los casos en que, tras un largo período de baja se obtiene la curación sin secuela alguna.

RECURSO DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A.

SÉPTIMO.-Como primer motivo de su recurso indica la parte la vulneración de su derecho a un juicio justo en su vertiente del derecho a las pruebas, al habérsele denegado en el trámite de cuestiones previas la aportación de determinados documentos, decisión que basó tanto en motivos formales (no aportar las preceptivas copias para las demás partes) como de fondo, irrelevancia de los documentos cuya aportación se pretendió. Con independencia de lo correcto de lo decidido por la juez a quo, ya que al aportar la parte unos documentos que tenía en su poder desde la fecha de los hechos y no hacerlo sino en el acto del juicio oral celebrado seis años después al amparo de la previsión del art. 786. 2 LECr , debió hacerlo respetando la previsión de dicha norma, es decir, que pudieran celebrarse en el acto del juicio, lo que no se compadece con la pretensión del recurrente de que debió salvarse a su costa la ausencia de copias lo que, obviamente, no es posible sin una no deseable suspensión del juicio. Y en cuanto a la relevancia de la prueba, los documentos propuestos en nada podían influir en el cambio de la decisión judicial, ya que no guardan relación con los hechos ni es determinante de la existencia o no de actuación profesional en el momento de los hechos por parte de los intervinientes en la pelea. Por ello corroboramos la decisión de la juez a quo, y ello sin perjuicio de la improsperabilidad en todo caso de la pretensión de la parte recurrente, pues la consecuencia de la indefensión que propugnaba no podría ser otra que la nulidad de lo actuado en juicio, nulidad que, al no ser solicitada por la parte no hubiera podido ser declarada en esta alzada ( art. 240 LOPJ ).

Como primer motivo de fondo de su recurso, alega la parte que no debió aplicarse a la mercantil recurrente la responsabilidad subsidiaria propia del art. 120. 4 CP , por no ser el perjudicado por los hechos 'tercero' a los efectos de la relación de dependencia laboral en la que se basó la atribución de responsabilidad.

El motivo del recurso ha de ser estimado, por cuanto pese a que la sentencia de instancia razona, en su fundamentación jurídica, que los trabajadores implicados en el incidente declararon que habían iniciado el servicio minutos antes de los hechos aunque todavía no se les había asignado un vehículo concreto en el que realizar sus tareas de vigilancia, por lo que se encontraban en la vía pública, ajena a su sede de trabajo (los autobuses) , y de ello concluye que los hechos se produjeron en la prestación de sus servicios lo que generó el nacimiento de la meritada responsabilidad civil del empleador. No cabe acoger estas razones, y ello por cuanto el relato de hechos probados, inalterable en este particular al no ser cuestionado en la alzada por ninguna de las partes intervinientes, dice que los tres acusados, ya uniformados '...se encontraban en la Plaza de Cibeles esperando que les asignaran los servicios que tenían que prestar...'.Y no se efectúa ninguna otra referencia al inicio de la jornada laboral, de modo que es hecho probado inatacable en esta alzada que tal relación laboral no se había iniciado, por lo que la aplicación de la responsabilidad derivada del art. 120. 4 CP es incorrecta, ya que la misma se establece para los empleadores por los delitos cometidos por sus empleados 'en el desempeño de sus obligaciones o servicios', por lo que en el caso de autos, probado que al ocurrir los hechos enjuiciados no se había iniciado el servicio, los mismos quedan extramuros de la responsabilidad civil de la empresa, cuyo recurso es, en consecuencia plenamente estimado, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos del mismo.

RECURSO DE ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A.

OCTAVO.-Por la aseguradora, condenada civilmente en virtud de póliza de seguro de responsabilidad civil de la mercantil OMBUDS, se cuestiona su condena alegando la, a su entender, falta de cobertura del siniestro por el que se la condena en la póliza en cuestión, y por carecer el perjudicado por los hechos de la condición de tercero ajeno a la tomadora del seguro, al ser empleado de la misma. Este recurso va a ser estimado, y ello sin necesidad de entrar a conocer de las manifestaciones de la parte, sino como natural consecuencia de la estimación del precedente recurso, pues al dejarse sin efecto la condena de la mercantil tomadora del seguro, éste, cuyo objeto es, conforme a la póliza (vid folio 780 de la causa) '...el riesgo de nacimiento a cargo de la empresa asegurada con motivo de la explotación de la actividad o actividades para las que dicha empresa esté autorizada, de la obligación de indemnizar a un tercero...', es obvio que no cabe la condena de la aseguradora al no concurrir el presupuesto necesario de la previa condena a indemnizar de la empresa.

NOVENO.-No existen motivos para imponer las costas de los recursos, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alfonso , y ESTIMANDO los recursos de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A. y de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 15 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 193/2012, en el particular de reducir la indemnización en favor de Diego a la cantidad de 9.570,59 euros, y absolver a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A. y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A., de las responsabilidades civiles por las que venían condenadas, manteniéndose invariables el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.