Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 6142/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA MA Teléfono 914930417

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0059451

Procedimiento Abreviado 6142/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 318/2008

S E N T E N C I A Nº 65/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./Sras.

Presidenta

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados/as

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 22 de septiembre de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 6142/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, seguida por un delito de estafa contra Ildefonso , nacido en Madrid el NUM000 de 1972, hijo de Marcos y de Eugenia , con D. N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, y Rogelio , nacido en Madrid el NUM002 de 1969, hijo de Jose María y de Eugenia , con D. N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis García-Juanes Guerrero, la acusación particular formulada en nombre de Sofía , representada por el Procurador D. Víctor Juan Requejo Rodríguez y asistida del Letrado D. Enrique de Simón Gutiérrez y dichos acusados, César, representado por el Procurador D. Santos Carrasco Gómez y defendido por el Letrado D. Vidal Vilches Vilela, y Carlos, representado por el Procurador D. José Ignacio Osset Rambaud y defendido por la Letrada Dª. Luisa del Valle Gutiérrez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto en los artículos 248 , 250.1.1 º, 6 º y 7 º y 250.2 del Código Penal , según la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, o, alternativamente, en los artículos 248 , 250.1.1 º, 4º 5º y 6º y 250.2 del Código Penal posterior a la reforma, del que debían responder en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Ildefonso y Rogelio , para quienes solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relativa a la prestación de servicios financieros durante el mismo tiempo, y multa de veinte meses, con una cuota diaria de 20 euros, así como las costas, con inclusión de las de la acusación particular, y que, en concepto de responsabilidad civil, se declarara la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria contenido en la escritura pública otorgada el 1 de marzo de 2007 ante el Notario de Torrejón de Ardoz D. Carlos Molinuevo Gil de Vergara, con el nº 539 de su protocolo, y del derecho de hipoteca constituido en la misma sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 , de Torrejón de Ardoz.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y los Letrados de los acusados, en el mismo trámite, interesaron una sentencia absolutoria, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

El 30 de enero de 2003, Sofía suscribió un contrato de préstamo hipotecario como hipotecante no deudora sobre el piso de su propiedad, sito en el nº NUM004 , NUM005 , de la localidad de Torrejón de Ardoz, con el fin de constituir garantía de devolución de un préstamo que Donato había concedido a su amiga, Fermina , por importe de 24.000 euros.

Al no haberse hecho frente a las cuotas de amortización del préstamo, el Sr. Donato interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Fermina y Sofía , turnada al Juzgado de Primera Instancia nº6 de Torrejón de Ardoz, que señaló la subasta de la vivienda para el día 17 de abril de 2007.

Con el propósito de no perder su vivienda, Sofía acudió a la oficina de 'GEPPCO ASESORES', sita en el nº 14 de la C/ Salamanca de Alcalá de Henares, que se anunciaba públicamente como especializada en la concesión de préstamos y servicios financieros.

Uno de los responsables de 'GEPPCO' era el acusado, Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien Sofía solicitó un préstamo hipotecario sobre su vivienda para cancelar el anterior antes de la subasta, operación que fue aceptada, previo estudio de la documentación presentada.

El 1 de marzo de 2007, ante el Notario de Torrejón de Ardoz D. Carlos Molinuevo Gil de Vergara se otorgó la escritura de préstamo, con nº de protocolo 539, en la que figuraba como prestamista el también acusado, Rogelio , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, y en la que se fijó como importe del préstamo la cantidad de 104.443 euros.

En la escritura constaba que: a) Sofía declaraba haber recibido de Rogelio la suma de 104.443 euros y reconocía adeudarle dicha cantidad; b) que dicha cantidad se había recibido ese día y con anterioridad a la comparecencia mediante la entrega de dos cheques al portador por importe de 13.469 euros cada uno, en total 26.938 euros, y el resto mediante efectivo metálico, también en el mismo día y antes del acto; c) que el vencimiento del préstamo se produciría el 1 de marzo de 2008, fecha en la que debía ser amortizado en su integridad; d) que los interese pactados eran de 6.257 euros; e) que se leyó a los comparecientes el contenido de la escritura, prestaron su consentimiento y firmaron f) que el consentimiento había sido libremente prestado.

Ese mismo día 1 de marzo de 2007, Rogelio había retirado de su libreta de ahorro 92.000 euros.

En la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz se ingresaron 53.150 euros.

Los dos cheques al portador entregados fueron cobrados el 10 de marzo de 2007 en una cuenta de la sucursal de 'CAJA DE MADRID', sita en el nº 28 del Paseo de la Alameda de Alcalá de Henares, cuyo titular era Teodoro .

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes las declaraciones de los acusados, las de los testigos, Sofía (querellante), Fermina , Teodoro y Escarlata Fernández, así como los documentos incorporados a las actuaciones, entre ellos: la demanda de ejecución hipotecaria presentada en nombre de Donato contra Sofía y Fermina (folios 14 a 18), la diligencia de ordenación del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz en la que se señaló día para la subasta del piso de la Sra. Sofía (folios 20 y 21), la escritura del préstamo hipotecario entre Sofía y Rogelio (folios 22 a 30), el auto de adjudicación de 10 de mayo de 2007 (folios 34 y 35), la tasación de costas y liquidación de intereses (folios 37 y 38), el resguardo del ingreso efectuado por Sofía en la sucursal de 'BANESTO', cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz (folio 47), la copia de la Libreta de Ahorro de Rogelio (folios 61 y 62), el informe del Notario, Carlos Molinuevo Gil de Vergara, sobre su protocolo, las fotocopias de los cheques reseñados en la escritura (folio 131) y los informes del Banco de Valencia sobre el destino de los cheques entregados (folios 139, 145, 242 a 244, 527, 528).

Las citadas pruebas han permitido conocer los antecedentes y la dinámica de la operación de préstamo entre la querellante y los acusados, así como las concretas circunstancias en que el contrato fue suscrito y ejecutado.

SEGUNDO.- Conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , 120/1999, de 28 de junio , 249/2000, de 11 de noviembre , etc.), el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado.

Tampoco ha de olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio 'in dubio pro reo', proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada (vid. p. ej. STS 31-1-1983 ) que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen (vid. SSTC de 3 , 4 y 28 de octubre de 1985 , 18 de febrero de 1988 , 19 de enero de 1989 , 24/1992 y 252/1994 y SSTS de 4 de octubre de 1993 , 30 de octubre de 1995 y 20 de julio de 2010 , entre otras muchas) que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo, y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

TERCERO.- Los requisitos del delito de estafa, cuya comisión se atribuye a los acusados son: 1) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) un engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) un acto de disposición patrimonial; 5) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial (vid. p. ej. SSTS 10-11-2008 y 27-12-2013 ).

A propósito del engaño, que constituye el elemento esencial del delito, el que sea bastante supone que, analizado éste aisladamente -ámbito objetivo- y en relación a las condiciones exigibles normalmente en el sujeto engañado -ámbito subjetivo-, tenga aptitud de engañar, aunque pueda ser descubierto, es decir, ha de ser capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y, además, ha de ser idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude (vid. SSTS 27-3-2003 , 29-12-2005 , 24-9-2008 , etc.).

Ha de ponderarse la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta enjuiciada. Así pues, se impone un juicio de eficacia, evidentemente no ex post, sino ex ante; y en abstracto, aunque con base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de cierta calidad, escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario. Que es lo que justifica el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo; que no tendría razón de ser en favor del afectado por una acción fraudulenta que, habiendo podido él mismo prevenirse con facilidad con medios ordinarios a su disposición no lo hubiera hecho (vid. STS 769/2007, de 4 de octubre ).

Cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo, el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (vid. STS 172/2004, de 12 de febrero ).

CUARTO.- En el presente caso, la acusación particular sostiene que los acusados, aprovechándose de la desesperada situación en que se encontraba Sofía , le hicieron creer que la cantidad reflejada en el contrato de préstamo se correspondía con los gastos derivados de la cancelación de la carga hipotecaria que pesaba sobre su vivienda (53.655,25 euros), cuando, en realidad, no era así, pues le habrían inducido a asumir una obligación económica por un importe muy superior (104.443 euros), cantidad que, además, no se habría percibido materialmente en momento alguno.

De este modo, de ser cierto lo alegado por la acusación, podría haberse cometido un delito de estafa, porque se habría producido una simulación relevante, mediante la cual Ildefonso y Rogelio habrían abusado de la confianza de la prestataria con el único propósito de lucrarse con la diferencia entre la cantidad que realmente necesitaba y la que se obligaba a devolver.

Sin embargo, tras valorar la prueba practicada en el plenario, consideramos que no puede declararse que se hubiera producido ese acuerdo engañoso entre los acusados para enriquecerse injustamente en perjuicio de la querellante ni que ésta hubiera actuado movida por la supuesta maquinación fraudulenta, siendo insuficiente en tal sentido la prueba incriminatoria desarrollada en el acto del juicio.

Así, Sofía afirma que nunca se le explicó por qué se fijaba como importe del préstamo la suma de 104.443 euros ni cuáles eran gastos que estaban incluidos en dicha cantidad; que ni necesitaba ni pidió más dinero que el imprescindible para evitar la ejecución de su piso; que es cierto que se fijó como plazo de devolución del préstamo el de un año, pero porque era algo urgente y en ese período iba a negociar con un banco; que en momento alguno pensó en vender la vivienda para devolver el préstamo; que no le hicieron entrega del dinero en efectivo ni tampoco de los cheques; que Ildefonso se quedó con el dinero, los talones y la documentación; y que fueron él y su compañera los que después hicieron los pagos en el banco.

En sentido contrario, Ildefonso manifestó que Sofía pidió el préstamo para pagar unas deudas y para tener liquidez; que fue informada del importe del préstamo, que incluía lo que ella debía, más la liquidez, más la comisión; que el préstamo se iba a devolver con la venta de la vivienda, que el dinero y los talones se entregaron a Sofía en la sala, ante el notario; que no vio que en la notaría Sofía estuviera acompañada por su amiga Fermina ; que fue la querellante quien hizo materialmente los pagos en el banco, que la acompañó una vez y la otra la acompañaría alguien de la oficina; que sus honorarios los pagó Sofía en efectivo; que Sofía tenía experiencia en ese tipo de préstamos; y Rogelio que Ildefonso le ofreció la operación para invertir su dinero; que Ildefonso le explicó que Sofía iba a devolverle el dinero y un 6% vendiendo su piso; que sacó el importe de su cartilla y llevó dos cheques que había cobrado de una operación anterior; que prestó unos 104.000 euros, 26.000 y pico en los cheques y el resto en metálico; que sacó de su cartilla 92.000 euros porque rescató un fondo completo; que en una sala de la notaría dejaron el dinero sobre la mesa en presencia de Sofía ; que Sofía dijo que lo cogió; y que no vio que Sofía estuviera en la notaría acompañada por una amiga.

Es, pues, evidente que las partes sostienen versiones radicalmente contradictorias sobre aspectos esenciales de lo acontecido y no existen elementos de convicción bastantes como para conferir mayor valor a la versión de la acusación que a la de la defensa. Ciertamente, la declaración de la testigo, Fermina , vendría a apoyar lo que dijo Sofía en cuanto a que la acompañó a la notaría y al banco, que en su presencia no se hizo entrega de dinero ni de talones, y que sólo vio firma de papeles, pero no es posible reconocer plena aptitud acreditatoria en dicho testimonio, dado el fuerte vínculo que une a la testigo con la querellante (son amigas, Sofía la avaló en el préstamo previo que provocó la operación enjuiciada, le sigue debiendo dinero, tienen una cuenta bancaria en común, etc.).

Además, debe tenerse en cuenta que: a) Sofía necesitaba urgentemente el dinero para no perder su piso; b) acudió voluntariamente a 'GEPPCO ASESORES' para pedir el préstamo; c) tenía una cierta experiencia en la solicitud y tramitación de operaciones crediticias, pues ha reconocido que aparte de aquél por el que salía a subasta su vivienda estaba entonces haciendo frente a otros dos préstamos, uno para adquirir un coche y otro para un implante dental, así como, más tarde, a un tercero para realizar un viaje; d) no parece lógico que, pese a la trascendencia de la obligación que se asumía, no se pidiera justificación cumplida de las cantidades incluidas en el importe final antes de la firma de la escritura ni, después, cuando el notario leyó a los comparecientes su contenido; e) se refleja en la escritura que Sofía declaró haber recibido de Rogelio y adeudar la suma de 104.443 euros y que la había recibido con anterioridad a la comparecencia mediante la entrega de dos cheques y en metálico; f) no resulta comprensible que no se hiciera manifestación alguna ante el notario si efectivamente no se le había hecho entrega del importe del préstamo; g) si no había podido hacer frente con sus ingresos a una obligación económica previa muy inferior (24.000 euros), es difícil creer que en un año pudiera devolver el importe del nuevo préstamo y sus intereses, sólo con sus ingresos mensuales (como sostiene), salvo que procediera a la venta de su vivienda; h) no ha acreditado poseer otros recursos económicos suficientes para la satisfacción de la obligación contraída; i) no ha devuelto cantidad alguna del préstamo y sigue residiendo en su piso; j) consta que Rogelio extrajo de su libreta de ahorro 92.000 euros el día de la firma del préstamo; k) se ha justificado que se ingresaron 53.150 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz y así se evitó la subasta de la vivienda; l) pese a las numerosas indagaciones llevadas a cabo, no ha podido determinarse cómo llegaron los cheques a poder de Teodoro , quien ha negado conocer o haber tenido relación con las partes; m) la querella fue presentada cuando faltaban menos de dos meses para el vencimiento del préstamo.

Por todo ello, entendemos que la prueba de cargo practicada sobre el engaño y el propósito de enriquecimiento fraudulento es insuficiente, de manera, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, se debe dictar una sentencia absolutoria a favor de los acusados.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ildefonso y a Rogelio del delito de estafa del que han sido acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.