Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 253/2013 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00065/2016

-

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2010 0054802

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000253 /2013

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Casimiro

Procurador/a: D/Dª INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado/a: D/Dª LORENZO MANUEL PEÑAS ROLDAN

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 253/2013

JUICIO ORAL Nº 313/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MURCIA.

Ilmos. Sres.

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Don Enrique Domínguez López

Magistrados

SENTENCIA nº65/2016

En Murcia, a 9 de febrero de 2016

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 253/2013en ambos efectos, interpuesto por el Ministerio Fiscal, como parte apelante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n· 1 de Murcia, dimanante del P.A. nº 313/2011, (antes D.P. nº 586/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia); por delito contra la ordenación del territorio; y donde aparece condenado Casimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Inmaculada de Alba Vega y asistido por el Letrado Lorenzo Manuel Peñas Roldán, que es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2013 , siendo hechos declarados probados:

' Se declara probado por conformidad de las partes, que el día 15-7-09 por funcionarios de la Inspección de Urbanismo se detectó una obra que se estaba construyendo en un afinca propiedad de Casimiro , sin licencia para ello. Obra que no era legalizable dado que incumplía el planeamiento urbanístico por tratarse de suelo no urbanizable. La obra ha estado paralizada desde entonces.'

En dicha sentencia se condenó al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de 6 meses de prisión, 12 meses de multa con cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por 6 meses, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y abono de costas.

La sentencia concede la suspensión de la pena privativa de libertad, expresando que el condenado carece de antecedentes penales y el Ministerio Fiscal ha mostrado su parecer favorable.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la misma .

TERCERO.-Efectuado el traslado a las otras partes, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución. Se registró el presente rollo nº 253/2013 y por providencia de fecha 18 de septiembre de 2015, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de febrero de 206. Se entregaron entonces los autos a la actual Magistrada-Ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-No se aceptan los consignados en la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes: ' Se declara probado, por conformidad de las partes, que en fecha 15 de Julio de 2009, los Servicios de Inspección Urbanística del Ayuntamiento de Murcia, detectaron en el Carril de ' DIRECCION000 ', sin número, de la pedanía de DIRECCION001 (Murcia), la existencia de una edificación consistente en una vivienda de planta baja, con 293 metros cuadrados, y planta primera de 89 metros cuadrados, con un muro perimetral de 100 metros, que el acusado Casimiro , nacido el día NUM000 de 1970, con DNI número NUM001 , y sin antecedentes penales, había levantado en terreno de su propiedad, calificado urbanísticamente como 'no urbanizable. Zona NE. Huerta Este', según el Plan General de Ordenación Urbana, sin haber solicitado ni obtenido la correspondiente licencia municipal de edificación'.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye la primera petición contenida en el escrito de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la solicitud de consignación en el relato de hechos probados, de las características concretas de la vivienda que el Ministerio Fiscal incluía en su conclusión primera; más cuando la sentencia se dictó con la conformidad del acusado y de su letrado, en lo que se refería a los hechos y a la pena a imponer, y únicamente se discutía la demolición de la obra.

Se establece en la sentencia recurrida que el acusado se ha conformado con los hechos y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal; y se aprecia a simple vista, que, efectivamente, la redacción contenía en el apartado de 'Hechos Probados' no coincide con la conclusión 1ª del Ministerio Fiscal.

El art. 787.1 la LECR , establece que la sentencia de conformidad no se podrá referir a hecho distinto y el art. 787.7 permite el recurso cuando la sentencia no haya respectado los términos de la conformidad.

El Ministerio Fiscal alega que sino se concreta las características exactas de la obra (tal y como él hacía en su escrito de acusación), no se puede valorar debidamente la consecuencia de la demolición o no de la misma, pues no es lo mismo destruir una obra pequeña, que un chalet de dos plantas, como es el caso.

La Sentencia de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de mayo de 2015 , a propósito de la conformidad, estableció: ' si la parte acusada acepta soberanamente los hechos del fiscal...la jueza no puede modificar tal acuerdo y habrá de estar a las consecuencias jurídicas del mismo. Porque las posibilidades de intervención correctora del juzgador empiezan a partir de la descripción de hechos aceptada por todas las partes como claramente dice el art. 787.2 de la LECR ...La conformidad significa, entonces, la renuncia de las partes al juicio y a la prueba de los hechos, porque los entienden existentes en la forma relatada en el escrito de acusación (de nuevo art. 787.1 LECRI).'

Considerando, por tanto, que el acusado y su letrado se conformaron con los hechos descritos en la conclusión 1ª del Ministerio Fiscal, la sentencia debió recoger la misma redacción, y no modificarla.

Ahora bien, dado que el Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, únicamente ha solicitado la inclusión de la descripción de la obra en el apartado de hechos de la presente sentencia, (a efectos de ser valorados debidamente en el momento del análisis del segundo motivo del recurso), nada obsta para que se produzca tal rectificación, sobre todo porque ello no ha sido impugnado por el acusado (ni por su Letrado), quien, en última instancia, es el titular de los derechos subjetivos constitucional y legalmente establecidos, entre ellos, del derecho a la conformidad.

SEGUNDO.-Solicita también el Ministerio Fiscal, en la petición expresada en su segunda alegación, la demolición de la obra realizada, exponiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 529/12 de 21 de junio .

La discusión sobre la demolición necesaria de la obra es extensa en el ámbito de las Audiencias Provinciales; y así lo ha puesto de manifiesto la STS mencionada, cuando, tras considerarla una consecuencia jurídica del delito indica que: ' El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en la no excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición...Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que existe el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterioalguno, en la práctica se tiene en cuenta: la gravedaddel hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidadde la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenosen que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarsecuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es (a) quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado -; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepcioneslas mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificacionesque ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que le habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores -. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, deben entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en los que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídico a un futuro expediente administrativo.

CUARTO.- (...) Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 1.123 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

Esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha estudiado profundamente el tema, sobre todo en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 - ponente D. Augusto Morales Limia-, en la que se analizaba la sentencia del Tribunal Supremo, y se indicó: ' CUARTO :Lo primero que hay que señalar al respecto es que la aplicación del art. 319.3, inciso primero, CP nunca es automática sino potestativa del juez o tribunal. Hablamos de una facultad y no de una obligación legal. Así se deduce con claridad de la utilización por el legislador de la expresión 'los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado original de la realidad física alterada ...'. Por tanto, si la demolición es una facultad y no una obligación, la invocación de un motivo de infracción de ley resulta compleja en estos casos aunque ciertamente es la vía que tenía a su alcance el Fiscal para intentar combatir la decisión del Juzgado de lo Penal de denegar la demolición de la obra. Pero lo relevante es que la decisión que se tome al respecto esté debidamente motivada, es decir, que se hayan expuesto en la sentencia los argumentos de hecho y de derecho que se consideren decisivos para justificar la decisión que se toma. Y junto a ese deber de motivación de la decisión sobre la demolición o no demolición, que es general para toda la sentencia, ésta debe cumplir ciertamente unos parámetros de racionalidad, ausencia de arbitrariedad e incluso de cualquier error de bulto que la invalide definitivamente.

Y lo segundo es que, pese a todas las sentencias invocadas por una y otra parte, lo decisivo de las mismas, amén de su doctrina general, son el análisis de las características propias del caso concreto sin que pueda establecerse un criterio universal automático para cualquier tipo de obra ilegal que de lugar a la condena por la vía del art. 319 CP . Ni para acordar su demolición, ni para denegarla. El carácter potestativo jurisdiccional de la decisión obliga al análisis de cada caso concreto, uno a uno, individualizadamente. Incluso la STS. que invoca el Fiscal, ciertamente importante por la fecha en que se emite y por el completo estudio que realiza de la cuestión, entra a analizar directamente las circunstancias de ese caso concreto, como no podía ser de otra forma, que es en definitiva lo que al final sirve para que el Alto Tribunal ordene dicha demolición. Por tanto, siendo importante la doctrina no lo es menos la valoración de las concretas circunstancias del caso sometido a enjuiciamiento. Y desde luego para poder comparar unas sentencias con otras es indispensable traer a colación esas específicas peculiaridades de cada caso, pues de lo contrario, ante aparentes e hipotéticas sentencias contradictorias, no podría invocarse válidamente una posible infracción del principio de igualdad ante la ley si las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta por un mismo tribunal, en uno y otros casos, no son las mismas.

De dicha sentencia del Alto Tribunal pueden extraerse las siguientes consecuencias:

1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.

2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientosde la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito de desobedienciaa la autoridad administrativa o judicial.

3.- Habrá que tener en cuenta criterios tales como: a) la gravedaddel hecho; b) la naturaleza de la construcción; c) la proporcionalidadde la medida en relación con el daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se afecten derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; e) la naturaleza de los terrenosen que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

4.- En todo caso caben excepciones: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesosrespecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podría interpretarse que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.

5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del principio de intervención mínimadel derecho penal, ni la existencia de otras construcciones similaresen la zona, ni la posibilidad de diferir la decisióna ulteriores actuaciones administrativas.

6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la demolición como para denegarla, que sea razonable.

En el caso concreto la decisión judicial de denegar la demolición de la obra está motivada. En efecto, en el fundamento de derecho cuarto, párrafo último, de dicha sentencia de instancia se vierten los siguientes argumentos que llevan al Juzgado de lo Penal a denegar dicha demolición:

a) La existencia en la misma zona de la obra ilegal de autos de otras muchas viviendas construidas.

b) Estar la zona urbanizada siendo de destacar que hay calles asfaltadas, que hay suministro de luz eléctrica y agua sí como recogida de basuras.

c) Que no se había demolido ninguna vivienda en la zona.

d) Que alguna de las viviendas construidas en la zona ya había sido debidamente legalizada, lo que supone que hay posibilidad de legalización.

e) Que la vivienda construida lo fue para uso específico del hijo del acusado.

f) Considerar que la vía penal no debe ser la que supla la inactividad de la propia Administración.

Pues bien, excluyendo en principio de dicha argumentación los apartados a), c) y f) por estar en contradicción con lo que dice esa importante y novedosa sentencia del Tribunal Supremo a que se refiere el Fiscal, lo cierto es que siguen existiendo argumentos para ratificar la decisión de no demolición de dicha obra.

En primer lugar, a diferencia de lo que ocurría en esa resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no estamos aquí ante uno de esos supuestos especialmente graves que deberían traer consigo la demolición de una manera casi definitiva. Así, el penado en este procedimiento no ha sido condenado por delito de desobedienciani a la autoridad administrativa ni a la judicial. En segundo lugar, tampoco consta por su parte una voluntad rebelde o renuentea ejecutar posibles órdenes de la Administración tendentes a paralizar las obras en su momento o a deshacer lo ejecutado; es más, de la documental obrante en autos no se desprende que fuera objeto de requerimientos especiales sobre la obra en cuestión.

Además, esto es importante, estamos ante una obra que parece legalizable, cosa que tampoco ocurría en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo invocada. El Ministerio Fiscal se queja en cierta forma en su recurso de que se haya tenido en cuenta para establecer tal conclusión el testimonio en juicio del Jefe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Murcia pero ello no es obstáculo alguno para poder fijarla, como no sería obstáculo que la juez a quo acepte como válidas otras posibles manifestaciones personales vertidas en el acto del juicio oral y que fueran analizadas en base a su propia inmediación.

Pero es que hablamos de una prueba de índole personal muy cualificada precisamente porque quien hace estas manifestaciones es el arquitecto municipal jefe de disciplina urbanística, es decir, una persona con pleno conocimiento de la situación urbanística de la zona y del tipo de obra realizado de la que no hay razón alguna para dudar de sus palabras.

Pero es que luego nos encontramos con la ausencia de una declaración o informe oficial taxativos que digan que, en ningún caso, bajo ningún concepto, la obra ejecutada por el acusado no podía ser legalizada a posteriori. Pese a que el Ministerio Fiscal solicitó durante la fase de instrucción, y así lo acordó el Juzgado, que se concretara por parte de la Administración Local si la obra realizada era legalizable o no lo cierto es que no se dio una respuesta suficientemente clarificadora sobre esta cuestión sino más bien lo contrario. Incluso al folio 35 de autos (apartado Observaciones, del informe técnico) consta que el coste económico de la legalización de la obra realizada ascendería a un total de 1.412,86 euros incluyendo en ello el 18% de IVA. Y aunque es cierto que dicha cantidad económica se refiere al posible coste de legalización para la Administración, también lo es que la propia existencia de esa valoración no sirve precisamente para descartar la posibilidad de legalización posterior.

En cualquier caso si no se ha probado específicamente que la obra no fuese legalizable, siendo dicha prueba fácil de llevar a efecto, no puede establecerse en contra del reo la presunción de que efectivamente no lo era, mucho menos cuando el propio Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística dice también, tal como explica la sentencia, que alguna obra inicialmente ilegal de esa misma zona ya ha sido legalizada. Si hay otras obras legalizadas no puede descartarse, sino todo lo contrario, la posibilidad de legalización de la obra ejecutada por el acusado.

Y junto a estos datos en principio favorables a la no demolición tenemos otro no menos importante que coadyuva a esa decisión. Nos referimos al establecimiento por parte del propio Ayuntamiento en esa misma zona de los servicios de basura. En este sentido nos remitimos a la fotografía obrante en autos al folio 76 (aportada por la Defensa, pero de la que no consta fuese impugnada expresamente por el Fiscal) y a la propia valoración al respecto de la sentencia de instancia, que se remite a las manifestaciones del Jefe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística pero también a los testimonios en juicio de dos agentes Medioambientales (números NUM002 y NUM003 ) que se personaron en el lugar de hechos. Y también consta el suministro de electricidad, a deducir igualmente de dichas manifestaciones valoradas por el Juzgado y por las fotografías obrantes en autos a los folios 74, 75 y 78. Y también tenemos calles asfaltadas. Todo ello habla de una zona poblada y consolidada con el apoyo de la propia autoridad municipal. Este dato importante también coadyuva a la decisión del Juzgado de lo Penal de no acordar la demolición.

Es cierto que el Ministerio Fiscal apoyaba su recurso y pretensión de demolición de la obra en otros datos añadidos, específicamente en los datos negativos que emanan del propio informe técnico de autos. Especialmente de interés es el dato referente al tamaño de la obra ejecutada, dato incluido en los hechos probados de la sentencia de instancia y, por tanto, evaluable sin acudir a ningún tipo de prueba personal. Así, hablamos de la edificación de una vivienda unifamiliar de dos plantas con una superficie total de 98,32 m2.

Pero del informe técnico incorporado a autos (folio 34), en el punto referente a la clasificación y calificación urbanística, nos encontramos con datos contradictorios, unos positivos y otros negativos, que afectan a la decisión judicial de demolición. Así, es cierto que la obra ejecutada no cumple los parámetros del tamaño de la parcela mínima ni la de uso específico (vivienda unifamiliar en lugar de construcción ligada a usos forestales, naturalistas o a la misma explotación, que es la autorizada) ni tampoco la de 20 m. de retranqueo, pero en cambio sí que cumple con otras exigencias urbanísticas no menos importantes tales como el número de plantas (dos son admisibles) o el de la superficie construida máxima (98,32 m2 frente a los 300 m2 de la norma). Consiguientemente, desde el punto de vista de la gravedad del hecho asociada al tamaño de la obra, hablamos de parámetros cumplidores y otros incumplidores sin que existan datos en la causa o en la propia sentencia capaces de indicarnos cuáles son los más relevantes a efectos urbanísticos.

Y en todo caso hablamos de una superficie construida inferior a la del caso que estudia la sentencia del Tribunal Supremo (142,33 metros cuadrados).

En conclusión, a diferencia del caso analizado por la Sala 2ª de nuestro Alto Tribunal, que resulta bastante claro y objetivamente grave, no se aprecian en el que ahora estudiamos nosotros esas circunstancias de especial gravedad que nos lleven a revocar la decisión del Juzgado de lo Penal. Y aunque hay algunos datos negativos para la posición del acusado también los hay positivos y no menos importantes. Por tanto, podemos establecer que no estamos ante un caso nítido en relación a la decisión judicial a adoptar. Más bien estamos ante un caso límite en que sería posible la adopción de cualquiera de las dos decisiones que se barajan aquí, la de la demolición pero también la de la no demolición judicial.

Por ello parece lógico, tratándose de una decisión facultativa del juez o tribunal del enjuiciamiento, que en aquellos supuestos en que coexistan datos favorables y desfavorables sea también la propia decisión del juez a quo, razonada y razonable, la que al final resuelva la cuestión. Si estamos ante un caso límite, o sea, aquel en el que existen datos objetivos tanto a favor como en contra de la posibilidad de demolición judicial, parece conveniente que la decisión final quede en manos del juez del enjuiciamiento tal como pretende el propio art. 319.3 CP , quien, además, ha podido valorar la prueba de índole personal practicada en el acto del juicio oral bajo el prisma de su propia inmediación, cualidad de la que se carece en esta alzada.

Y en el caso analizado, aunque algunos de los argumentos utilizados no sean utilizables aquí por aplicación de esa doctrina ya expuesta del Tribunal Supremo, hablamos de una decisión motivada que no resulta irrazonable sobre todo porque aunque aparecen datos negativos para el acusado también los hay positivos y no menos abundantes o importantes. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda decidir la propia Administración Local en uso de sus propias competencias y normativa aplicable, dado que el expediente administrativo a que se refieren los presentes hechos simplemente está paralizado o suspendido a expensas de que finalice el proceso judicial.

Se desestima el recurso.'

En el mismo sentido denegatorio de la demolición, se ha pronunciado la reciente sentencia dictada por esta Sección de fecha 11 de noviembre de 2014 - siendo ponente D. Abdón Díaz Suárez-, expresando ' a diferencia de lo que sucedía en la resolución del Alto Tribunal, no se aprecia aquí una antijuridicidad intensa en la conducta del acusado, que lejos de alzarse en abierto desafío contra la ordenes de inmediata paralización, las acató sin vacilaciones. A ello ha de agregarse que se trata de terrenos sometidos a tributación, de edificación enclavada en una zona dotada por la propia corporación municipal de calles asfaltadas, alcantarillado, servicio de recogida de basuras y de suministro de luz y agua. Se está, por tanto, ante una zona poblada y consolidada merced a la intervención de la propia Administración promotora de la denuncia'.

En el presente asunto, la sentencia impugnada ya valora el hecho de que el suelo afectado no tiene una protección especial más allá de un uso agrícola, existen multitud de obras de las mismas características en la zona, además del hecho que la Administración lleva cobrando tributos al condenado desde el inicio de las obras; y últimamente, además, el IBI como si se tratara de suelo urbano. Asimismo, también se afirma, y se manifestó en el juicio por el funcionario de inspección urbanística y por el Alcalde Pedaneo, la zona cuenta con caminos asfaltados, alumbrado público, agua potable, alcantarillado y energía eléctrica.

Consta en actuaciones y no se discute que la obra se encuentra paralizada desde el momento de la denuncia. Por tanto, no existe una voluntad renuente del condenado al cumplimiento de las órdenes recibidas por la Administración desde que se incoó el expediente administrativo sancionado.

En consecuencia a lo anterior, procede destacar la mínima extralimitación de la vivienda a la normativa urbanística; la naturaleza del terreno destinado a uso agrícola, ajeno por lo tanto a especial protección; y singularmente el hecho de contar la zona con caminos asfaltados, alumbrado público, agua potable y energía eléctrica, determinan la confirmación de la decisión adoptada por el juzgador, consistente en la no demolición.

TERCERO.- Finalmente, el Ministerio Fiscal solicita también que se revoque la sentencia en lo que se refiere al pronunciamiento de la suspensión de la ejecución de la pena, ya que no se le dio previo traslado para informe, y éste dependería del compromiso del penado de llevar a cabo la demolición, en el caso de que fuera estimada esta petición por el Tribunal ad quem.

Examinada la grabación del juicio al respecto, y en el momento en que el Magistrado informa al acusado sobre los términos de la conformidad alcanzada, indica que no tendrá que cumplir la pena de prisión por no tener antecedentes penales; pero es cierto que no se ha efectuado trámite claro y previo a las partes para informe sobre esta cuestión. Por tanto, procede diferir su resolución al trámite de ejecución.

CUARTO.-Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCARPARCIALMENTEla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia de fecha 28 de enero de 2013 en el P.A nº 313/2011 , en lo que se refiere la redacción de los hechos probados; y en el pronunciamiento referido a la concesión de la suspensión de la pena, que debe quedar diferido a ejecución de sentencia; CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.