Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 39/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00065/2016

-

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78

213100

N.I.G.: 42173 41 2 2015 0037688

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Mauricio

Procurador/a: D/Dª NELIDA MURO SANZ

Abogado/a: D/Dª MARIA ESPERANZA BUBEROS ROMO

Contra: Custodia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª NIEVES ALCALDE RUIZ,

Abogado/a: D/Dª CARLOS FRANCISCO REVILLA RODRIGO,

SENTENCIA Nº 65/16

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodríguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

En Soria, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y defendido por la Letrada Sra. Buberos Romo, contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Soria en el Juicio Oral nº 564/15 seguido por delito de Impago de pensiones en el que figura como acusado Mauricio y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 29 julio 2015, se interpuso denuncia por parte de Dª Custodia , contra su ex esposo, en relación con un delito de impago de prestaciones económicas. Incoándose diligencias previas, y siguiendo el curso de las actuaciones, se dictó auto en fecha de 29 octubre de 2015, acordando la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Soria, se fijó día para la celebración del acto de la vista, para el día 27 abril 2016, dictándose sentencia al día siguiente, el día 28, cuyos hechos probados son los que siguen: Se declara probado que Mauricio , por sentencia firme de divorcio, de mutuo acuerdo, de 19 mayo 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad, viendo obligado al pago, en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijos menores, de la cantidad de 400 euros mensuales. Mauricio , a pesar de tener capacidad económica para ello, no ha abonado la referida pensión de alimentos desde la fecha de la sentencia hasta el día de la celebración del acto de juicio oral. Únicamente ha abonado las siguientes cantidades, el día 15 de abril de 2014, la cantidad de 400 euros, el 20 noviembre de 2014, la cantidad de 200 euros, el día 17 diciembre de 2014, la cantidad de 400 euros, el día 21 de enero 2015, la cantidad de 200 euros, el día 20 abril 2015, la cantidad de 250 euros, el día 15 de marzo de 2016, la cantidad de 200 euros, el día 7 abril 2016, la cantidad de 350 euros, hasta la fecha del acto de juicio se adeuda la cantidad de 7.600 euros. Mauricio en el año fiscal 2014, percibió la suma de 126.138,52 euros, como rendimiento de actividades agrícolas, y ganaderas, y con una retención de 1.261,39 euros, y la suma de 11.919,11 euros, como empleado de la mercantil Comercial Calderas de Biomasa SL, con una retención de 99,50 euros. Desde el día 5 junio 2015, trabaja como empleado en la empresa Traeco Mediambiental SLU, y percibe un sueldo neto (incluida la retención de las cantidades embargadas) en enero de 2016, de 1.192,67 euros, en febrero de 2016, de 1.414,17 euros y en marzo de 2016, de 1.436,82 euros. Tiene un embargo de la Agencia Tributaria por importe total de 4.676,90 euros, de los cuales a marzo de 2016 ya tiene abonados 3.066,48 euros. Mauricio es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

TERCERO.-Que debo de condenar y condeno a D. Mauricio , como autor de un delito de impago de pensiones alimenticias, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del CP , a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, o en caso de impago, a la pena sustitutoria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a que indemnice a Dª Custodia , en representación de sus hijos menores en la suma de 7.600 euros, y al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluyendo las generadas por la acusación particular.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de Apelación, por la defensa, al que se dio vista al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que se opusieron al mismo, remitiéndose la causa a esta Sala, designando Magistrado Ponente y fijando fecha para la correspondiente deliberación, votación y fallo, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia de Instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal del acusado a través de varios motivos de Apelación.

Con carácter previo, pretende que se practique prueba en esta segunda instancia, consistiendo dicha prueba en:

a). Se libre oficio al Banco Popular de Agreda, a fin que expida certificación acreditativa de la hipoteca constituida y relativa a la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de Agreda, y pagos realizados por Mauricio . Y del contrato de préstamo suscrito por el mismo.

b). Se proceda a admitir como prueba, las resoluciones dictadas en el proceso de ejecución forzosa de procesos de familia número 141/2015, del Juzgado de Primera Instancia 3 de Soria, acordando la retención de la parte proporcional que se determine del sueldo y demás emolumentos que percibe el ejecutado, hasta cubrir la suma de las responsabilidades reclamadas, que ascienden a 6.150 euros, de principal, más otros 1.906,50 euros presupuestados para intereses y costas de ejecución, y providencia de fecha 25 abril de 2016, acordando fijar como cantidad a embargar la del 30% mensual del sueldo y demás emolumentos.

Conviene recordar que con carácter general, las partes pueden disponer, para su propio derecho, de cuantos medios de prueba consideren conveniente. Pero también lo es, que la doctrina científica viene aludiendo a que este mismo derecho no es absoluto, puesto que es preciso que la prueba solicitada sea pertinente y relevante. De manera que si es irrelevante, carecería de razón de ser su práctica. En el supuesto de hecho contemplado en este proceso, y en relación con la hipoteca constituida en la vivienda, ambas partes están conformes con que el acusado, y ahora recurrente, abonó el 50% de la hipoteca constituida en la vivienda. Y que el importe satisfecho por el acusado, por dicha circunstancia es de alrededor de 350 euros mensuales, así lo especificó el recurrente, y en 325, lo especificó la denunciante. Y que este importe fue satisfecho por el acusado, y el otro 50 %, por la denunciante, hasta 'dos meses antes de la celebración del acto de juicio'. No tiene sentido dilatar más el procedimiento, solicitando nuevas pruebas irrelevantes, cuando se trata de un hecho perfectamente admitido por ambas partes. Y tampoco se discute que el acusado hubiera procedido a interesar un préstamo del Banco Popular, y en este sentido, lógicamente, hemos de entender que si solicitó un préstamo, es porque obtuvo, a través de dicho contrato, un dinero, y lógicamente, ello no acredita nada en orden al destino que a dicho dinero se le dio o se le pretende dar. Es más, si obtuvo un dinero en préstamo, nada más fácil que destinar el mismo al pago de las cantidades debidas en concepto de alimentos a sus hijos, cosa que evidentemente no llevó a cabo.

En cualquier caso, se trata de hechos admitidos por ambas partes, y por tanto, la prueba solicitada es irrelevante. Y, por ello, no es preciso dirigir oficio para la remisión de unos documentos cuya existencia ha sido perfectamente aceptada por las partes. No dando lugar al envío del correspondiente oficio al Banco Popular a fin que acredite documentalmente, tanto el contrato de préstamo, como la hipoteca constituida.

En cuanto a los segundos documentos, relativos a resoluciones judiciales, y en particular la del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de esta ciudad, consistente en Decreto de 25 abril 2016, en ejecución forzosa en procesos de familia 141/2015, y providencia, de 25 abril de 2016, dictada en el mismo proceso, y cuya copia acompaña al escrito de recurso, ningún inconveniente existe en su admisión. Entre otras cosas, porque la propia acusación particular muestra su conformidad en su admisión.

Es decir, en este tipo de supuestos, donde no existe controversia en las partes, ni con respecto al préstamo concertado, ni con respecto a la hipoteca constituida y cuyos pagos eran al 50% entre el acusado y su ex esposa, ni sobre la cantidad satisfecha, por tal concepto, hasta dos meses antes de la celebración del acto de juicio, por el acusado. Y donde existe conformidad en la admisión de la prueba documental aportada junto con el escrito de apelación, es perfectamente posible resolver sobre la inadmisión de una de las pruebas -la relativa al oficio dirigido al Banco Popular-, y la admisión de la prueba documental acompañada con el escrito de recurso, en sentencia, excepcionalmente, para evitar mayores dilaciones. Sin que esta circunstancia origine ningún tipo de indefensión a la parte apelante por lo ya razonado.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, en cuanto a oposición 'de fondo' a los argumentos de la sentencia de Instancia, se solicita la revocación de la sentencia, por vulneración del principio acusatorio. En resumen, entiende que mientras en escrito de calificación se solicitaba el pago de determinadas cantidades hasta el 29 octubre de 2015, mientras que en el acto de juicio se amplió la petición de reclamación cuantitativa de pensión hasta la suma de 7.600 euros, de tal modo que reclamaba la pensión alimenticia impagada hasta la fecha de celebración del acto de la vista, 27 de abril 2016. Entendiendo que reclamar en el acto de juicio una cantidad superior a la fijada en los escritos de calificación, y la reclamada a lo largo del procedimiento, viola el principio acusatorio y genera indefensión. Considerando que exclusivamente ha de fijarse, en concepto de pensión alimenticia impagada, el periodo de tiempo existente entre la fecha de la sentencia donde se fijaba la obligación de pago de dicha cantidad (marzo 2014), hasta la fecha de la denuncia 29 julio 2015.

En primer lugar, conviene recordar la doctrina reiterada de esta Sala, en relación con los requisitos típicos de este tipo de delitos. Así el delito por el que viene condenada el recurrente se configura como un delito de omisión, que trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial, en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

La posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta resulta exigible en cuanto elemento de la acción típica, toda vez que cuando el agente se encuentre en una situación de imposibilidad constatadade satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluiría la capacidad de acción que ha de estar presente en los comportamientos omisivos, puesto que solo cabe afirmar la comisión del delito cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, así como también afectaría a la voluntariedad de la conducta típica, sin perjuicio de que dicha situación también pudiera encuadrarse en algunos supuestos de ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (situación de estado de necesidad o de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto), categorías que no deben confundirse, ni anteponerse (acción típica, antijurídica, culpable y punible), correspondiendo a las partes acusadoras la carga de acreditar la acción típica. Sin este primer eslabón, nada incumbe acreditar a la defensa, y sólo en el caso de que se acredite la posibilidad de cumplimiento, incumbe a la defensa probar la ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (por ejemplo, la concurrencia de un estado de necesidad por haber destinado sus ingresos al sostenimiento ineludible de unos hijos en detrimento de otros, etc.).

En relación con este primer motivo de Apelación, esta Sala considera, al igual que numerosas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, que el delito de abandono de familia es un delito de omisión pura y de tracto sucesivo, que se consuma cuando se produce el impago en los términos fijados en el art. 227 del Código Penal , y que no impide la reclamación de las pensiones impagadas hasta la misma fecha del juicio oral siempre que la conducta se haya mantenido inalterable hasta la fecha de la vista y que se respete el derecho de defensa respecto de los hechos acaecidos a partir de la fecha de la apertura del juicio oral, con las conclusiones que de esta noción del delito han de extraerse respecto de la continuidad delictiva, prescripción, cosa juzgada y responsabilidad civil.

Esta misma tesis la sostiene, en esencia, la interpretación que hace sobre el delito de abandono de familia la circular 1/2007 de la Fiscalía General del Estado, que afirma que 'El delito tipificado en el art. 227 CP , se configura como un delito de omisión pura que se consuma por el simple incumplimiento durante los períodos de tiempo señalados en el precepto legal, en cuyo desarrollo se aprecian dos fases: una de comisión, cuando concurren los elementos constitutivos del tipo, y otra de mantenimiento de la situación creada, en la que van acumulándose los impagos posteriores, sucesivos o alternos, que se configuran como elementos de la misma dinámica omisiva: reiterados incumplimientos. (...) en la actualidad, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclina por atribuir al delito de impago de pensiones el carácter de delito permanente, es decir, no existe un momento consumativo como en el llamado delito instantáneo, sino un período durante el cual, al persistir los elementos objetivos y la intencionalidad, el delito se sigue consumando en todo momento, y, por tanto, no le son de aplicación las reglas de continuidad delictiva del art. 74 CP . Es decir, el delito se consuma cuando no se paguen dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas, pero sus efectos penales mantienen mientras duren los impagos. Se produce, pues, un único delito permanente, cuyo momento final tiene lugar tras la cesación ininterrumpida de la lesión al bien jurídico o el enjuiciamiento de la conducta lesiva.

La consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente arranca de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 3-3-1987 , 26-4-1988 , 24-1-1990 , 21-9-1992 , 15-12-1998 ), que atribuye tal carácter al abandono de familia del art. 226 CP , lo que determina que no le sean de aplicación las reglas de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), indicando la STS de 3- 4-2001 que la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Esta doctrina viene a reafirmar que la naturaleza jurídica de ambos delitos es coincidente, en la medida que con la regulación penal de los dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa al concebirse ambos como delitos semipúblicos en el art. 228 C.P .

Se destaca que la realización del tipo previsto en el art. 226 CP precisa únicamente la mera inactividad del sujeto obligado por los deberes legales de asistencia respecto de las personas que se expresan en el mismo, mientras que el art. 227 CP requiere además de la existencia del convenio o resolución judicial, una reiteración de omisiones. Por ello, se entiende técnicamente más precisa la consideración del delito de impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.

Los incumplimientos de los períodos establecidos por el legislador (dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), se interpreta que constituyen un requisito objetivo del tipo, y los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia a efectos de continuidad delictiva, pues, esos plazos se refieren a incumplimientos mínimos y nada impide que por encima de ellos puedan haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, por ello se habla de que estamos ante un delito de tracto sucesivo acumulativo ( SAP Madrid de 20-2-04 ), que mantiene en común con la consideración de delito permanente, que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación producida por la primera omisión típica.

Cualquiera de las consideraciones indicadas sobre la naturaleza del delito de impago de pensiones no altera la dinámica comisiva requerida por el tipo, consistente en una serie de omisiones escalonadas en el tiempo que, desde el punto de vista procesal, conforme al art. 17 núm. 5 LECrim , han de ser enjuiciadas en un mismo proceso. Sin embargo, la consideración por la que se opte tiene importantes consecuencias en cuanto a la delimitación del objeto de proceso penal en el que se enjuicien incumplimientos por períodos superiores al mínimo señalado en el tipo penal, así como en instituciones penales como la prescripción o la cosa juzgada.

Por ello afirma la citada circular, que una vez constatada esa consumación inicial, en los supuestos en que se sigan produciendo incumplimientos posteriores, surge el problema de determinar hasta cuándo dura la permanencia del delito, o, si se prefiere, cuándo puede empezar a cometerse otro nuevo delito que deba ser objeto de denuncia o querella para dar lugar a un nuevo proceso, con sus correspondientes consecuencias jurídico penales en cuanto a la cosa juzgada, la prescripción, si no se cumpliesen los plazos mínimos establecidos en el art. 227 CP , o superados los mismos, de otro nuevo delito de impago de pensiones.

Por tanto, el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el art. 227 CP , comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto, los reiterados incumplimientos -consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal.

En consecuencia, en fase de conclusiones provisionales, el escrito de acusación comprenderá los impagos que constituyen el período mínimo tipificado, los cuales han de corresponder a fechas anteriores a la declaración que ineludiblemente se ha de recibir al imputado en dicha fase. También se incluirán en el escrito de acusación los impagos producidos hasta la fecha del auto previsto en el art. 779.1.4ª LECrim , siempre que en dicho momento se deduzca debidamente la actuación dolosa del imputado respecto de los mismos. De esta manera se conforma provisionalmente el objeto del proceso.

Por idéntico razonamiento el escrito de calificación definitiva podrá incluir nuevos impagos producidos hasta la celebración del juicio oral (...) Por lo cual, la extensión del objeto de enjuiciamiento en este delito hasta la fecha del juicio oral sólo será posible garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos.

En los anteriores supuestos los Sres. Fiscales deberán presentar escrito de conclusiones definitivas incluyendo los nuevos impagos que se deduzcan de la prueba practicada.

Así pues, en el juicio oral se valora la conducta del imputado hasta la fecha del mismo juicio, incluyendo la responsabilidad civil generada hasta la fecha. Sólo se producirían hechos nuevos cuando después de la vista y la sentencia, el acusado siguiera sin abonar las pensiones, o de haber vuelto a pagarlas, reanudase su conducta renuente al pago, en cuyo caso sería exigible de nuevo la formulación de denuncia. Así, la circular concluye que 'Los incumplimientos producidos con posterioridad a la fecha del período de enjuiciamiento delimitado en el escrito de conclusiones definitivas, no conformarán el objeto del proceso penal. Estos impagos constituirán nuevas omisiones no enjuiciadas que, en su caso, evidenciarán la renovación del dolo por parte del sujeto activo a los efectos de otro procedimiento.'

Este mismo sentido, la Junta de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 29.5.2004 acordó al respecto que 'La acusación puede extenderse a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso.', y en su acuerdo de 26.5.2007 que ''El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión.'

En definitiva, la extensión del objeto de enjuiciamiento en este delito de abandono de familia por impago de pensiones, hasta la fecha del juicio oral será posible, siempre que se garantice plenamente el ejercicio del derecho de defensa del acusado, en relación con cada uno de los períodos de impago de la pensión.

Sin que conste que en el presente proceso, no se haya garantizado el ejercicio de derecho de defensa del acusado, por lo que no vulnera el principio acusatorio, extender la responsabilidad civil a satisfacer por el acusado, derivado del impago de prestaciones alimenticias, hasta la fecha misma de la celebración del acto de juicio oral.

El primero de los motivos de Apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.-Entiende, a continuación, que la sentencia incurre en error de valoración de la prueba, y en error en la apreciación del tipo penal.

Es preciso tomar en consideración el contenido de la doctrina fijada en esta Sala, en ocasiones anteriores, a título de ejemplo en Sentencia de 1 septiembre 2015 , donde venía a señalar que el delito por el que viene condenado el recurrente se configura como un delito de omisión, que trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial, en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

La posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta resulta exigible en cuanto elemento de la acción típica, toda vez que cuando el agente se encuentre en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluiría la capacidad de acción que ha de estar presente en los comportamientos omisivos, puesto que solo cabe afirmar la comisión del delito cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, así como también afectaría a la voluntariedad de la conducta típica, sin perjuicio de que dicha situación también pudiera encuadrarse en algunos supuestos de ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (situación de estado de necesidad o de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto), categorías que no deben confundirse, ni anteponerse (acción típica, antijurídica, culpable y punible), correspondiendo a las partes acusadoras la carga de acreditar la acción típica. Sin este primer eslabón, nada incumbe acreditar a la defensa, y sólo en el caso de que se acredite la posibilidad de cumplimiento, incumbe a la defensa probar la ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (por ejemplo, la concurrencia de un estado de necesidad por haber destinado sus ingresos al sostenimiento ineludible de unos hijos en detrimento de otros, etc.).

La cuestión que se plantea en el recurso es si existe prueba suficiente que permita afirmar que el acusado disponía de capacidad de cumplimiento de la obligación establecida en la sentencia del Juez de Familia.

Es conocida, y así se reconoce por el acusado en el acto de la vista, que conocía perfectamente la obligación de pago de alimentos en favor de sus hijos. Es más, dicha pensión alimenticia se estableció a partir de convenio regulador firmado por el mismo. Y de fecha 18 marzo 2014, tal como viene fijado en autos, en folio 25, y que fue ratificado por decisión judicial en fecha 19 de marzo de 2014. Comenzando los impagos desde entonces.

La primera cuestión lógica a analizar es que si efectivamente el acusado carecía de bienes con que hacer frente a la obligación de pago de alimentos, como así alude en su defensa, cómo es posible que firme un acuerdo, donde voluntariamente acepta - estipulación cuarta del mismo- un abono a favor de cada uno de sus hijos de 200 euros (siendo dos el total es de 400 euros). Y deje de abonar dicha pensión desde el momento mismo en que se acuerda.

También, en sentido lógico, habría que analizar si efectivamente había venido a peor fortuna, que debemos entender que existe desde que se aprobó el acuerdo mutuo, pues desde entonces dejó de abonar la pensión -salvo pagos parciales muy limitados-, no ha procedido a instar la modificación correspondiente de la pensión, ante el órgano judicial competente.

Pero en cualquier caso, fuera de estas cuestiones, y siguiendo la línea argumental de esta Sala, aparecen acreditados los siguientes datos económicos del acusado:

- En el año fiscal 2014, dentro de rendimientos de actividades agrícolas y ganaderas, obtuvo una retribución nada menos que de 126.138,52 euros. Y era empleado de Comercial Calderas de Biomasa SL, percibiendo la suma de 11.919,11 euros.

- En el año fiscal 2014, estaba dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, dentro de la actividad de transporte de mercancías por carretera.

- Era titular de un vehículo matrícula ....HHH / ...GHH , esto es, un camión de transporte con remolque, como reconoció en el acto de juicio, del que era titular y a través del cual realizaba actividades de transporte para otras empresas, obteniendo un rendimiento económico por ello.

- Después del cese de su actividad empresarial, según sus declaraciones a partir del 2015, es lo cierto que está dado de alta como trabajador por cuenta ajena, y de manera ininterrumpida para la empresa Traeco Medioambiental, desde 5 de junio de 2015.

- La nómina que percibe es de aproximadamente 1.370,53 euros, de manera ordinaria, si bien como reconoció en el acto de juicio, hace horas extraordinarias con el objeto de percibir más ingresos.

Habiendo abonado la cantidad de 350 euros mensuales, en concepto del 50% de la hipoteca, -el resto es pagado por la denunciante- hasta febrero 2016, según reconocieron ambos en el acto de juicio. Teniendo embargado parte del sueldo, desde septiembre de 2015 -no antes-, en virtud de reclamación de la TGSS. En dicho procedimiento administrativo, se le reclaman 4.676,90 euros, habiendo ya abonado de dicha cantidad la de 3.066,48 euros. Y existiendo, es cierto, un procedimiento de ejecución de títulos judiciales 153/2013, del Juzgado de Primera Instancia 3 de Soria, reclamándole el importe de 22.664,04 euros, teniendo embargado el camión, que fue definitivamente subastado en septiembre de 2015, según sus declaraciones. De tal manera que por dicho procedimiento, no se le retiene cantidad alguna de su sueldo, ni se la ha retenido, dado que la satisfacción del crédito del ejecutante tuvo lugar mediante la adjudicación del bien subastado.

El embargo de la TGSS, tuvo efectividad desde septiembre de 2015, no antes, por lo tanto, no le afectaba ni podía afectarle, en el impago de pensiones alimenticias que tuvieron lugar desde marzo 2014, hasta septiembre de 2015. Habiendo abonado una parte significativa del total de la cantidad reclamada. Es decir, tiene dinero para proceder al pago de la hipoteca, para pagar la cantidad reclamada a la TGSS, pero no la tiene para el pago de la pensión alimenticia. Es más, solicita un préstamo para abonar las 'deudas', pero lo destina al pago de otras deudas, no para dar satisfacción a la pensión alimenticia constituida judicialmente en favor de sus hijos.

Existe, procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, 68/2014, por una cantidad no elevada, de 1.902,47 euros de principal, sobre el que solo existe resolución incorporada a la causa de 1 julio de 2014, donde se decreta orden general de ejecución. Y otro procedimiento, de ejecución de títulos judiciales 75/2014, por importe de 6.499,99 euros de principal, sobre el que existe decreto despachando ejecución de fecha 31 julio de 2014, sin que conste la existencia de mayores datos sobre este procedimiento. Ni que se hubiera embargado parte del sueldo del mismo.

Y efectivamente existe otro proceso de ejecución forzosa de procesos de familia, seguido ante el Juzgado número 3, 141/15, donde se acuerda el embargo del sueldo del ejecutado, para el pago de esta misma pensión alimenticia por providencia de 25 de abril 2016. Esto es, la existencia de este procedimiento en nada afecta a sus medios de fortuna durante todo el periodo anterior, desde marzo de 2014, hasta abril 2016, donde no abonó más que parcialmente, y de manera muy limitada la pensión. Hasta el punto de deber, en la fecha de celebración del acto de juicio, 7.600 euros de pensión.

El propio acusado refiere que descontando la cantidad que debe pagar en concepto de préstamo, la cantidad que le quedaría mensualmente de salario sería alrededor de 1.000 euros, defendiéndose de la falta de pago de la pensión, en el sentido que debe abonar el alquiler cifrado en 350 euros.

Esto es, de los datos antes citados se deduce que el acusado ha tenido, y sigue teniendo medios de fortuna suficientes para el pago de la pensión. Que el dinero poseído lo ha destinado para la satisfacción de otras deudas, o para cualquier otro destino, y no para el abono de la pensión alimenticia. Y es evidente que posee medios de fortuna, cuando en el proceso civil seguido por reclamación de estas mismas pensiones, se ha decretado el embargo de su sueldo, debiendo de recordarse que el SMI sería de por sí inembargable. De lo que se deduce que percibe una cantidad superior a dicho SMI.

En este sentido, es preciso aplicar el contenido de la SAP de Baleares, seguida por otras muchas, de 10 de mayo 2016 , donde señalaba que el recurrente, ha tenido medios económicos, más que suficientes, durante el periodo reclamado, y actualmente, constando los ingresos que recibe en nómina, aun cuando haga 'horas extras' que le permiten incluso mejorar sus emolumentos. Y con dichos ingresos le deben permitir atender el pago íntegro de la pensión. Y no la abona en su totalidad alegando que tiene otras deudas que atender, pero si una deuda tiene preferencia sobre las demás es precisamente la de alimentosy pudiendo hacerlo no ha solicitado la modificación judicial de su importe. Estos datos permiten inferir y acreditar que el recurrente tenía recursos para hacer frente al pago de la pensión alimenticia, o cuando menos que las dificultades alegadas no justificaban el periodo de descubierto durante el cual se prolongó el impago de la pensión. Que lo es desde el momento mismo en que se estableció el acuerdo regulador, ratificado posteriormente en sentencia. De manera que de la totalidad de lo que debía pagar, solo ha abonado una cantidad insignificante. Debiendo nada menos que 7.600 euros, durante el periodo marzo 2014 a abril 2016. Evidenciado y patentizando con ello, una conducta dolosa y deliberadamente incumplidora, incurriendo por ello en el delito de impago de pensiones alimenticias, previsto y penado en el artículo 227.1 del CP , por el que ha sido acertadamente condenado por la juez a quo, cuya sentencia, por lo expuesto, ha de ser confirmada y desestimado el recurso interpuesto. Habiendo impagado, claramente, los periodos aludidos en el tipo penal como requisito objetivo para dar lugar a la comisión del delito. Esto es, dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas.

CUARTO.-A continuación y de manera complementaria viene a aludir a que como existe un proceso civil de ejecución forzosa, sobre el pago de estas mismas pensiones, no puede haber un proceso penal al respecto. En todo caso, hemos de indicar que el decreto civil donde se fijó el embargo de parte del sueldo del acusado, para satisfacer forzosamente la deuda mantenida con la denunciante, es de abril 2016, sin que conste hasta la fecha qué cantidad habría podido satisfacer en tal concepto. En todo caso, si efectivamente las cantidades que se puedan abonar en vía civil, se habrán de descontar de las que se hayan reclamado, por este concepto, en vía penal, evitando un doble pago. Y, a sensu contrario, si efectivamente en vía penal, se logra la satisfacción del crédito de la denunciante, ello tendrá la correspondiente incidencia en la ejecución forzosa, pues satisfecho ya el crédito de la misma, por la cantidad reclamada de principal, no sería preciso continuar -al menos por el principal ya pagado en el orden penal- el proceso de ejecución forzosa en vía civil.

El hecho de que ante el cúmulo de impagos se acuda a la vía civil para obtener el resarcimiento económico, no supone que en dicha vía, al procederse a la ejecución forzosa de la deuda se le esté sancionando, ya que en modo alguno la ejecución forzosa tiene naturaleza de procedimiento sancionador, a modo del penal o del administrativo. Precisamente como se recuerda en la STC 2/2003, de 16 de enero , dictada por el Pleno, desde la STC 2/1981, de 30 de enero , el principio 'non bis in idem' integra el derecho fundamental a la legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado - se dice en la referida sentencia - que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones 'en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento' ( STC 2/1981 , FJ 4; reiterado entre otras muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo , FJ 2 EDJ1986/66 ; 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 EDJ1990/9350 ; 234/1991, de 16 de diciembre , FJ 2 EDJ1991/11703 ; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5 EDJ1994/10549 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2 EDJ1996/9678 ). La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que tal reiteración constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , FJ 3 EDJ1985/133 ; 94/1986, de 8 de julio , FJ 4 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2 ). De modo que el hecho de obtener el resarcimiento de los impagos en modo alguno es una sanción, hasta el punto que en la vía penal, basta que se acrediten los requisitos del tipo para que se cometa el delito, y sí la deuda ha sido abonada con posterioridad y como consecuencia de la ejecución forzosa en vía civil, o por un acto unilateral de voluntad en el procedimiento penal, tendrá exclusivamente consecuencias en la esfera de la responsabilidad civil - que es una consecuencia jurídica del delito -, pero no en la penal, salvo en ese último supuesto que pudiera apreciarse la atenuante de reparación.

En definitiva, el último motivo de Apelación también ha de ser desestimado. No pudiendo ser estimado el principio de intervención mínima, cuando se ha cometido el delito objeto de acusación. Ni se puede aminorar la responsabilidad civil, cuando la misma es consecuencia directa, en la forma fijada por la sentencia, del delito por el que ha sido condenado el acusado. Habiendo quedado acreditada la cuantía reclamada derivada del impago de pensión alimenticia.

QUINTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim , las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de D. Mauricio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, de 28 de abril de 2016 , en autos de procedimiento abreviado número 33/2016, derivado de diligencias previas que con el número 564/2015, fueron instruidas por el Juzgado de Instrucción y de Primera Instancia 4 de los de esta ciudad, y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Declarando de oficio las COSTAS de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.