Sentencia Penal Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 368/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0036178

Procedimiento sumario ordinario 368/2016

Delito:Depósito de armas o municiones

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Getafe

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

SENTENCIA Nº 65/2017

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en Juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el procedimiento el Sumario 1/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Getafe, Rollo de Sala SUM 368/2016 , seguida de oficio por delito de depósito de armas de guerra contra Luis Alberto , nacido el NUM000 -1979 de treinta y siete años de edad; hijo de Juan Luis y de Natividad natural de Ecuador y vecino de Getafe ( Madrid), con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa; y contra Alberto , nacido el NUM001 -1972, de cuarenta y cuatro años de edad, hijo de Arsenio y de Soledad , natural de Ecuador y vecino Getafe ( Madrid) , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dichos acusados representado el primero por la procuradora doña Paula de Diego Juliana y defendido por el letrado don César Wilber Maldonado Quispe, representado el segundo por la procuradora doña Gema María Chavernas Tejedor y defendido por la letrada doña Maria Isabel Olmedo Hernando. Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra cometido por promotores u organizadores, comprendido en el artículo 566.1.1º, en relación con el artículo 567.1 y 2 del Código Penal y con el artículo 6.1, apartado C), del Reglamento de Armas , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Luis Alberto y Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena a cada uno de 7 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Interesando, además, el comiso del arma y de los cartuchos intervenidos, así como que a Luis Alberto se le sustituyese la pena que le restara por cumplir por expulsión de España una vez extinguidas las Â? partes de su condena o acceda al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados Luis Alberto y Alberto , en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación Fiscal por estimar que sus respectivos defendidos no habían cometido el delito de que venían acusados, interesando su libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS

Con motivo de denuncia formulada por Consuelo , de 30 años de edad, el 6 de marzo de 2015 contra su entonces pareja sentimental Luis Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por violencia de género, manifestó que este poseía armas en la vivienda que tenía a su disposición en la CALLE000 NUM002 - NUM004 de Getafe y en la que el mismo residió, al menos, durante tres meses en el año 2014, hasta que poco antes de noviembre de tal año fijara su domicilio con Consuelo en el número NUM003 NUM004 de la citada CALLE000 de Getafe. Cediendo el uso de la referida vivienda del número NUM002 , NUM004 , a Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, de forma gratuita y para que custodiara lo que mantenía en su interior, entre lo que se encontraba, tal como denunciaba Consuelo , una pistola ametralladora automática, cuya foto mostró a los policias a través de su móvil cuya pantalla fue fotografiada por éstos.

La referida Consuelo denunciaba igualmente que Luis Alberto tenía relación con bandas latinas. Constándole abierto un procedimiento por organización criminal ante el Juzgado de Instrucción 3 de Fuenlabrada y otro por asociación ilícita y tenencia ilícita de armas ante el Juzgado de Instrucción 6 de Leganés.

Sobre la base de la información que contenía tal denuncia y los datos existentes respecto de Luis Alberto , el Juzgado de Instrucción 2 de Getafe, mediante auto de 7 de marzo de 2015 , acordó la entrada y registro en el domicilio ático de la CALLE000 NUM002 - NUM004 de Getafe, en el que, como se dijo, residía Alberto y al que tenía frecuente acceso Luis Alberto .

Sobre las 21,45 horas del mismo día 7 de marzo de 2015, se llevó a efecto la diligencia de entrada y registro, hallando en el único dormitorio de la vivienda, debajo del último cajón del armario:

- una pistola ametralladora automática, del calibre 9 mm Parabellum, carente de marca y modelo, en correcto estado de funcionamiento en la modalidad automática (ráfaga);

- dos cargadores, el de menor tamaño con 14 cartuchos en su interior troquelados en su base con las siglas 'CBC 9 mm LUGER' y 'SB-T 9-P 80', en buen estado de funcionamiento e idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada y

- un total de 81 cartuchos, de diferentes calibres, todos ellos en buen estado y con capacidad para ser disparados por armas de su calibre:

42 de ellos del 9 x 19 mm (9 mm Parabellum/Luger), 19 de ellos troquelados en su base con las siglas CBC 9 mm LUGER y 23 de ellos con las siglas G.F.L. 9 mm LUGER, idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada;

37 cartuchos metálicos troquelados con los números '10 83' del 9 x 18 mm (9 mm Makarov), que aunque no son idóneos para su uso en dicho arma pueden ser utilizados en la misma y

2 cartuchos metálicos troquelados en su base con las siglas 'GECO L 9 mm K T' del 9 x 17 mm (9 mm corto), no aptos para su uso en el arma referida, pero susceptibles de ser disparados con un arma corta.

Ambos acusados tenían la posesión y disponibilidad del arma y de los cartuchos, teniéndolos en depósito Luis Alberto desde el año 2014 mientras vivió en la referida vivienda y también después, si bien encargando su custodia, desde noviembre de 2014, a Alberto . Manteniendo así ambos su posesión y disponibilidad sobre el arma y los cartuchos.

La pistola ametralladora automática tiene la consideración de arma de guerra, según el art. 6.1) apartado C del Reglamento de Armas R .D. 137/93 de 29 de enero, estando prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares.

El acusado Luis Alberto se encuentra en situación irregular en España, teniendo vigente un Decreto de Expulsión de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21-1-11.

Fundamentos

PRIMERO.-Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego 'ordeno y mando', sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.-Hechas las precisiones doctrinbales y jurisprudenciales que anteceden, de carácter constitucional, esta Audiencia estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra , previsto y penado en el artículo 566.1.1º, en relación con el artículo 567.1 y 2, ambos del Código Penal ., y del artíuclo 6.1., apartado C), del reglamento de Armas de 29 de enero de 1993.

Tipo delictivo que castiga a los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósito de armas no autorizadas por las Leyes o la autoridad competente, entre las que se encuentran las armas de guerra. Respecto de las cuales se considera depósito la detentación o posesión de cualquiera de dichas armas, de modo que una sola arma de guerra constituye depósito.

La pistola ametralladora a la que se contrae este procedimiento es un arma automática ( ametralladora) que, según el vigente Reglamento de Armas Real Decreto 137/93, de 29 de enero, tiene la consideración de arma de guerra, cuya adquisición , tenencia y uso está prohibida para particulares.

Distinguiendo el Código Penal, en orden a la penalidad, entre los que sean promotores y organizadores del depósito de arma de guerra, que puede ser el agente único que constituye el depósito del arma de guerra, de los que simplemente han cooperado a su formación. En el caso de autos, Luis Alberto aparaece como la persona que promueve el depósito del arma automática ( ametralladora), la tiene a su disposición, la posee y la detenta con disponibilidad para su uso. Siendo luego, con el fin de salvaguardar tal arma y preservar la disponibilidad de ella, cuando encarga su custodia a Alberto , a quien ha de considerarse un cooperador en el mantenimiento del depósito del arma de tal clase, con posesión del arma y disponibilidad de la misma. Conducta de cooperación que, a diferencia del promotor que puede ser un agente único, exige la concurrencia, como es el caso, de otra persona promotora principal del depósito, a la que se presta auxilio.

TERCERO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores, los acusados Luis Alberto y Alberto por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral por los siguientes elementos de prueba, datos y circunstancias :

Respecto de Luis Alberto

En cuanto a tal acusado la prueba desvirtuadora de su presunción de inocencia viene representada por el testimonio- denuncia de Consuelo , la cual, con motivo de la violencia de género denunciada el 6 de marzo de 2015 por parte de su entonces pareja sentimental Luis Alberto , puso de manifiesto el temor grave que tenía por su vida al haber sido objeto de malos tratos continuos y de constantes amenazas, así como la peligrosidad que tenía por su pertenencia a una banda latina y por haber estado implicado en bastantes delitos. Afirmando que tenía su pareja un arma de fuego con la que incluso había llegado a amenazarles, mostrándoles, a través de su móvil, una foto de tal arma, que resultaba ser una pistola automática ametralladora.

Testimonio-denuncia de Consuelo que corroboraron en juicio los policias municipales NUM005 y NUM006 , quienes fueron los primeros que intervinieron a requerimiento de su emisora para auxiliar a la citada Consuelo . Añadiendo tales funcionarios policiales que recabaron antencedentes de tal clase del citado Luis Alberto , cuyo nombre completo y filiación les facilitó ella, que respondían a las características y circunstancias de peligrosidad que exponía Consuelo a los citados funcionarios policiales y que reiteró en sus declaraciones ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, tanto del distrito de la Latina de Madrid ( folios 19 a 22), como de Getafe ( Folios 43 y 44).

La gravedad intrínseca de la posesión y disponibilidad de una ametralladora por parte del citado Luis Alberto y su correspondencia con los antecedentes policiales que del mismo se tenían, en cuanto presunto miembro destacado de los Latin King y que ya con anterioridad se le habían seguido actuaciones por tenencia de armas, municiones y explosivos ( folios 14, 15 y 75), relacionando tal posesión con una vivienda sita en el número NUM002 ( folio 32) de la CALLE000 de Getafe, tal como la denunciante Consuelo señalaba, determinó que se hiciese solicitud de autorización de entrada y registro en el piso NUM004 de tal inmueble ( folios 31 a 34), que fue concedida por auto del Juzgado de Instrucción 2 de Getafe ( folios 54 a 57).

Entrada y registro que se efectua, con la asistencia de la secretaria de tal Juzgado y ante la presencia de Alberto , residente en tal vivienda, y de Luis Alberto quien a la hora de realización de tal registro se encontraba detenido por la violencia de género o malos tratos denunciados por Consuelo . Encontrándose en tal registro el arma automática-ametralladora, cuya foto aportó Consuelo y los 81 cartuchos que se dejan reseñados, como así el arma, en el epígrafe de hechos probados, los cuales eran aptos para ser disparados por tal arma.

El testimonio en juicio de Consuelo impresionaba de sinceridad y firmeza, con inequívoca afectación anímica por las vivencias que relataba, corrobora cuanto expuso en sus declaraciones policiales, de las que por temor se retractó en parte en su declaración ante el Juzgado. Pudiéndose verificar con la diligencia de entrada y registro en el piso-ático referenciado que, en efecto, allí se encontraba el arma automática que, por foto, mostró a los policias y abundante munición. Corroborándose que al tiempo del registro quien vivía en el piso era Alberto , por habérselo cedido gratuitamente Luis Alberto .

En juicio Consuelo , a preguntas de la Sala, explicitó que al tiempo de establecer noviazgo con Luis Alberto , este vivía en ese piso NUM004 de la CALLE000 NUM002 de Getafe, a donde ella acudía a visitarle hasta que antes del mes de noviembre decidieron vivir juntos en la vivienda- piso NUM004 , de la CALLE000 número NUM003 . Añadiendo que no obstante se pasaban por la vivienda del número NUM002 de tal calle, piso NUM004 , para evitar que fuera objeto de ocupación por otros. Siendo en ese periodo de tiempo en el que, viviendo en el número NUM003 , iban al número NUM002 - NUM004 cuando vio, por mostrársela Luis Alberto , que tenía el arma referenciada, con la que incluso en una ocasión llegó a amenazarla durante media hora en la habitación. Añadiendo que Luis Alberto la guardaba en diversos lugares de la casa, como en el armario de la habitación , encima de los armarios de la cocina e incluso debajo de la cama, en donde en una ocasión la vio al tiempo de barrer la habitación.

Es más, señaló en juicio que, con motivo de la cena de fin de año 2014, fueron a cenar allí con Alberto , encontrándose también otros amigos de Luis Alberto , el cual, con ocasión del ruido de petardos procedente de la calle, aprovechó para efectuar disparos con el arma, como también lo hicieron otros.

Las declaraciones de Consuelo en juicio revelan que Luis Alberto ya tenía el arma automática- ametralladora antes de que el mismo cediese gratuitamente la vivienda a Alberto para que custodiara el arma y la munición.

Declaraciones de Consuelo y realidad objetiva de la aprehensión de la ametralladora y cartuchos aptos para ella en la vivienda con la que se relaciona a Luis Alberto que llevan a éste a admitir que vivió en tal casa al menos durante tres meses, diciendo que se la dejó un anterior ocupante a cambio de que le custodiara la ametralladora durante dos semanas, si bien no volvió a ver a aquel. Afirmando que luego se fue a vivir al número NUM003 , cediendo la vivienda piso NUM004 del número NUM002 a Alberto , a quien no dijo nada del arma. Lo que también expresa, en clara sintonía con Luis Alberto , Alberto diciendo que desconocía la existencia del arma y de los cartuchos, cuya existencia dentro del armario de la única habitación era una obviedad y una realidad objetiva que no podía ignorar, pues es su encargo de custodia lo que justifica que Luis Alberto le cediera gratuitamente la vivienda.

La relación o vinculación de Luis Alberto con la banda de los Latin King, ocupando un puesto de preeminencia, así como su relación con tenencia ilícita de armas, municiones y explosivos ya aparecía con anterioridad, siendo objeto de detención por tal circunstancia el 17-3-2012 (folio15) y de nuevas actuaciones por parte de la Brigada Local de Información de Getafe de fecha 25-7-2013, en relación a una agresión y a la presunta posesión de armas de fuego y otras armas blancas en el piso NUM007 de la misma CALLE000 número NUM002 de Getafe ( folio 32). Practicando gestiones en tal inmueble que situaban a Sofía , hermana de Luis Alberto , como persona que, a la fecha de tales actuaciones de julio de 2013 vivía en el piso NUM004 de la CALLE000 número NUM002 al que se contrae el presente enjuiciamiento ( folio 33). En suma tal vivienda se encuentra vinculada con Luis Alberto desde mucho tiempo antes a la denuncia originadora de este procedimiento, tal como afirma Consuelo al decir que al tiempo de hacerse novios, Luis Alberto vivía en tal casa, luego la visitaba para evitar su ocupación y tenía allí la ametralladora y su custodia pasó a efectuarla Alberto , siempre bajo de dependencia a Luis Alberto .

El informe de Balística incorporado a los folios 252 a 260, ratificado y ampliado en juicio por los peritos NUM008 y NUM009 , prueba la naturaleza y clase del arma y de la munición así como la aptitud de aquella para el disparo a ráfagas con tales cartuchos.

Respecto de Alberto

En cuanto a tal acusado su participación criminal deriva de las declaraciones de Consuelo , ya referenciadas, en orden a que fue la persona a quien Luis Alberto cedió gratuitamente la vivienda indicada a fin de evitar que fuese ocupada por terceras personas y que estaba encargado de la custodia del arma y municiones encontradas en su interior, dentro del armario de su única habitación. Siendo una obviedad que conocía la existencia de aquella y de éstas, pues, ante la citada Consuelo , manipulaban la metralleta y así pudo fotografiarla ( folio 51). Viendo como el día de fin de año de 2014 Luis Alberto y otros amigos hicieron disparos al aire, estando presente tanto Consuelo , como Alberto .

Ahora bien, como ya se dijo en el fundamento segundo, el acusado Luis Alberto ya tenía la posesión de la ametralladora y tenía promovido su depósito antes de que interviniera Alberto , el cual pasó a auxiliar a tal promotor con la custodia del arma en la vivienda en que habitaba, cedida por aquel, para evitar el peligro de que fuera ocupada por extraños y perdiera la disponiblidad de tal arma, poseida y detentada por ambos acusados.

En orden al informe de Balística se reproduce lo dicho en el epígrafe que antecede.

CUARTO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera alegados por la defensa.

En orden a la individualización de la pena, en cuanto a Alberto , atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, su ausencia de antecedente de cualquier tipo y que aparece como mero cooperador del mantenimiento del depósito del arma de guerra, al que nunca antes se le ha relacionado con actividades delictivas y de violencia, procede imponerle la pena mínima de 3 años de prisión.

Respecto de Luis Alberto , atendida la gravedad intrínseca del depósito por su parte de un arma de guerra y de numerosos cartuchos aptos para la misma, su vinculación importante con conductas de violencia y delictivas que han motivados numerosas detenciones y la existencia de diversos procedimientos contra el mismo, denotando una preocupante peligrosidad que hubiera aún mas potenciado el riesgo de uso de la ametralladora, procede imponerle la pena, como promotor, de 5 a 10 años de prisión en su mitad inferior ( de 5 años a 7 años y 6 meses) y dentro de ella en su franja inferior, pero no en la mínima, fijándose en 6 años de prisión.

Respecto de la sustitución por expulsión que interesa el Ministerio Fiscal respecto de Luis Alberto , una vez hubiese cumplido las Â? partes de su condena o acceda al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional, procede posponeer tal pronunciamiento a la ejecución de la sentencia por razones de prudencia, pues se le siguen otros procedimientos, por uno de los cuales se encuentra en prisión preventiva, que hacen aconsejable que se resuelva más tarde sobre tal expulsión con mayor fundamento y acierto.

QUINTO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito por lo que procede imponerlas a los acusados por mitad e iguales partes.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Reglamento de Armas,

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto y a Alberto como responsables, en concepto de autores, de un delito de depósito de armas de guerra, ya definido, el primero como promotor y el segundo como colaborador, a la pena a Luis Alberto de 6 años de prisión y a la pena a Alberto de 3 años de prisión y, además a ambos, a la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus respectivas condenas y al pago de costas procesales por mitades e iguales partes. Decretándose el comiso del arma y cartuchos encontrados.

Para el cumplimiento de la pena se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.