Sentencia Penal Nº 65/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 89/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00065/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MS
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0005178
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000089 /2018
Delito/falta: CALUMNIA
Recurrente: Eliseo
Procurador/a: D/Dª KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO
Abogado/a: D/Dª ABRAHAM TENOIRA REINA
Recurrido: VICAL ADMINISTRADORES SL
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado/a: D/Dª MIGUEL FREIRE ESTEVEZ
SENTENCIA Nº 65/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a diez de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora KATIA FERNÁNDEZ MEIRIÑO, en representación de Eliseo ,
contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000387 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado VICAL ADMINISTRADORES

SL, representado por el Procurador JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, actuando como Ponente el/la
Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eliseo , del delito del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 10-4-2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Según el escrito de la acusación particular el día 29 de octubre de 2015 en la Junta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION000 NUM002 y DIRECCION001 NUM003 de Vigo celebrada en el garaje del edificio el acusado, de ignorados antecedentes penales vertió graves acusaciones en relación al desempeño de la administración de la comunidad por parte Vical Administradores. Así además de poner en duda la profesionalidad del personal de Comunygal y de plantearse públicamente los interrogantes que constan en el acta de dicha reunión, formulo distintas afirmaciones ante los presentes respecto al asunto del seguro de la comunidad, acusándolos de engañar a la comunidad, ocultándole dato de la póliza de seguro y mintiéndole al decir que el tramitador tenía oficina en Vigo , ocultándole que era de Orense, preguntándose por que se había llevado la póliza para Orense con tanta prisa y manifestando además que les estaban robando dinero y que había chanchullo. -También los acusó de haber hecho contratos gravemente perjudiciales para la comunidad respecto a los ascensores, ocultándoles información al respecto haciendo referencia'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal se señaló el día 23/11/2017 para celebrar el juicio oral sobre la acusación formulada por la entidad Vical Administradores S.L. (Comunygal) contra D. Eliseo como supuesto autor de un delito de calumnia y un delito de injuria. Con fecha 10/11/2017 la parte acusadora presentó escrito en el que expresaba su renuncia a la acción penal ejercitada y a la acusación formulada, solicitando que se dictase Auto decretando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. En providencia de 17/11/2017 se mantuvo el anterior señalamiento, habiéndose dictado sentencia absolutoria el día 23/11/2017 , por falta de acusación, sin imposición de costas.

La defensa de D. Eliseo ha presentado recurso de apelación en relación con el pronunciamiento sobre costas, estimando que le deben ser impuestas a la acusación por temeridad y mala fe, habiendo demostrado incluso mala fe pre-procesal porque siguió ejerciendo sus funciones como Administradora, no reconociendo su cese y negándose a entregar la documentación al nuevo administrador a pesar de haber sido requerida a ello; que la querella es instrumental, porque presentó también dos reclamaciones civiles que le fueron rechazadas y en este procedimiento, valiéndose del Sr. Desiderio y se ha limitado a presentar un solo escrito; también que sólo propuso un testigo de los casi treinta asistentes a la reunión, el Sr. Desiderio , que además ha sido calificado de parcial por la juzgadora civil; que el querellante Sr. Desiderio ha faltado a la verdad al haber afirmado que la entidad estaba inscrita en el COAFG; que la condena solicitada es desproporcionada; o que en la proposición de prueba la querellante ha propuesto sólo 2 testigos, mientras que la defensa lo ha hecho de prueba anticipada, 16 testigos, 3 testigos-peritos y un informe pericial; que su actuación en la Junta de propietarios se hallaba amparada por el animus criticandi y además la acusación es inconsistente; para finalizar destacando que se limitó a presentar un escrito de desistimiento sin mencionar ninguna causa, y sólo una semana antes de la vista, a lo que hay que sumar los perjuicios derivados de la llamada pena de banquillo.

La otra parte impugnó dicho recurso, considerando acertado el pronunciamiento que se impugna, pues no ha habido otros procedimientos entre las partes, no existía falta de prueba pues eran suficientes la documental y la testifical practicadas, que fueron validadas en las resoluciones dictadas en el Juzgado y la Audiencia; no hubo desproporción en la pena pues ésta se encontraba dentro de los límites legales ni hubo falta de antelación suficiente en la retirada de la acusación, ni existió animus criticandi que justificase la actuación del querellado.



SEGUNDO.- El requisito de fondo para que proceda la condena en costas de la acusación particular deriva del art. 240 LECR : que resulte de las actuaciones que dicha parte había obrado con temeridad o mala fe.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 1571/2003 de 25 de noviembre , 160/2006, de 25 de enero , 410/2016, de 12 de mayo y 682/2016 de 26 julio , ATS de 30 de junio de 2011 ) parte de que el fundamento de la imposición ha de ser precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y mantiene que dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva: a) El concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 419/2014 de 16 abril y 682/2006 de 25 junio ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19 septiembre 2001 , 8 mayo 2003 y 5 julio 2004 ).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 LECR resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente se ha indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene (STS nº 144[sic]/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 febrero y 17 mayo 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )'.



TERCERO.- En este caso la parte recurrente se ha basado para sostener su pretensión de condena en costas, en los diferentes razonamientos recogidos en el primer Fundamento de esta resolución, que en gran parte no pueden ser admitidos con esa finalidad.

Así, no es correcta la vinculación que se hace entre esta querella como instrumento de otras pretensiones, ya que los otros procedimientos civiles se han seguido entre D. Desiderio y D. Eladio contra la Mancomunidad de propietarios presidida por el Sr. Eliseo que pedían la nulidad e ineficacia de la Junta de propietarios (Juicio ordinario nº 912/2015 de JPI 11), y entre Comunygal y esa Mancomunidad en reclamación de cantidad por su cese como administradora (Juicio ordinario nº 317/2016 del mismo Juzgado), pues las acciones ejercitadas no guardan relación directa con los fundamentos de la presente querella, como se advierte en el FJ 5º de dicha resolución, que expresó con claridad que la acción ejercitada era la derivada de la cláusula penal contractual -que se declaró abusiva- y no la indemnizatoria de daños y perjuicios por resolución injustificada del contrato al amparo del art. 1124 Cc ., que sí habría tenido que ver con un posible incumplimiento y por ello con el animus criticandi de las manifestaciones del Sr. Eliseo .

La mala fe pre-procesal que se alega porque la querellante siguió ejerciendo sus funciones como Administradora o porque no entregó en su momento la documentación al nuevo administrador en modo alguno puede afectar a esa temeridad, que debe ser procesal. También carece de relevancia a estos efectos que el querellante Sr. Desiderio haya afirmado que la entidad estaba inscrita en el COAFG y ello no sea cierto, ya que esta circunstancia no formaba parte de las imputaciones efectuadas en el escrito de acusación La desproporción en la petición de condena no puede considerarse como tal, ni aunque se había solicitado el máximo posible señalado en el Código para cada uno de los tipos penales, pues ésta no dista de ser una práctica frecuente en los tribunales.

Tampoco los perjuicios derivados de la llamada pena de banquillo pueden servir justificar esa decisión, pues la querellante presentó su escrito con tiempo suficiente para haber suspendido la celebración del juicio, y éste tuvo lugar por la decisión del Juzgado de lo Penal plasmada en la Diligencia de ordenación de 17/11/2017.

En todo caso, ya en el momento de comparecer, el Sr. Eliseo conocía que se había retirado la acusación en su contra.

Quedaría por tanto la alegación de inconsistencia de la acusación, que se evidenciaría por la diferencia entre las pruebas propuestas por cada una de las partes, por la actuación de la querellante que se habría limitado a presentar un escrito de desistimiento sin mencionar ninguna causa, y porque la actuación del querellado en la Junta de propietarios se hallaba amparada por el animus criticandi. Sin embargo, estos términos afectan al fondo de la discusión, habiéndose presentado un Acta de la junta de propietarios indicada que aparece suscrita tanto por el representante de la querellante como por el querellado, donde se evidencia la notoria existencia de discrepancias con el modo en que se llevaba a cabo la administración, y habiéndose practicado algunas pruebas testificales que podrían servir para evidenciar cierto tono a la hora de efectuar la crítica por parte del querellado. Aunque haya otros testigos que pudieran servir para matizar o dejar sin efecto el alcance derivado de tales pruebas, ello constituye precisamente la tarea valorativa que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, no pudiendo considerarse por tanto que haya quedado evidenciada la temeridad o mala fe en la querellante en la forma necesaria para justificar una condena en costas.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia de 23/11/2017 dictada los autos de Juicio Oral nº 387/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme al art. 847. 1º b), en el plazo de cinco días.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.