Sentencia Penal Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 683/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 683/2018
SENTENCIA Nº 65/19
ILMO.SRES.
PRESIDENTE
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª GEMA MARIA SOLAR BELTRAN
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 12 de Febrero de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 683/18,
el Juicio Oral 227/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por un delito de apropiacion
indebida, siendo acusado Felix , representado por el Procurador Sr. Fernández Aravaca y defendido por el
Letrado Sra. Rubio Rodríguez, siendo parte la Acusacion Particular y el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. GEMA MARIA SOLAR BELTRAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Tres de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: ' Felix , con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, como tesorero de la Pre-hermandad Nuestro Padre Jesús Nazareno de la Parroquia de la localidad de Carboneras, gestionó la cuenta bancaria correspondiente al Paso de Cristo desde el día 7 de julio de 2008 hasta 27 de noviembre de 2013, de la que aplicó, para fines distintos al prevenido, la suma total de 4.279 €, ocasionando un perjuicio a la Pre- hermandad. '

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Felix , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, a que indemnice a la Pre-hermandad Nuestro Padre Jesús Nazareno, de la Parroquia de la localidad de Carboneras, en la suma de 4.279 €, más los correspondientes intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho sexto. Asimismo queda condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. '

CUARTO .- Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia condena a Felix como autor de un delito continuado de apropiación indebida. Frente a dicha decisión se interponen por la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente.

Se esgrimen como motivos de recurso, vulneracion de derechos fundamentales por vulneracion del principio acusatorio en su vertiente al derecho a no ser condenado por los hechos que no son objeto de la causa, y, pues se le acuso por delito de apropiacion indebida del art. 252 del antiguo Codigo Penal , subtipo de apropiacion clasica y, sin embargo, la Sentencia locondena por delito de apropiacion indebida en la modalidad y subtipo de distraccion; como segundo motivo alude a una indebida aplicacion del tipo penal del art. 252 del Codigo Penal , pues el acusado nunca tuvo voluntad de dar destino diferente al dinero en cuestion, sino y mucho menos, una vocacion de permanencia en su actuar; y como tercer motivo de recurso se alega un error en la valoración de la prueba respecto de la donacion de 1200 euros hecha por el acusado a una familia necesitada y por la venta de loteria a cuenta, que no ha quedado, según expone, acreditada.

Pues bien analizadas las actuaciones, y una vez visionada la grabación de la vista, hemos de concluir en la desestimación del recurso, pues a pesar de los esfuerzos del recurrente, ninguno de los argumentos expuestos por el mismo puede prosperar.



SEGUNDO .- Por razones de coherencia procesal ha de darse respuesta en primer lugar al segundo y tercer motivos de recurso invocados, toda vez que en caso de prosperar, habría de declinar la responsabilidad penal del condenado recurrente.

Se invoca una indebida aplicacion del tipo penal del art. 252 del Codigo Penal , pues el acusado nunca tuvo voluntad de dar destino diferente al dinero en cuestion, sino y mucho menos, una vocacion de permanencia en su actuar; y un error en la valoración de la prueba respecto de la donacion de 1200 euros hecha por el acusado a una familia necesitada y por la venta de loteria a cuenta, que no ha quedado, según expone, acreditada.

A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio no cabe compartir dicho criterio. A este respecto, en primer lugar indicar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Partiendo de lo anterior, la desestimación del recurso es inevitable. En el caso concreto que nos ocupa esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el Juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención del acusado en los hechos en la forma que se relata en el ' factum ' de la sentencia apelada, aparece corroborada con la prueba practicada.

De tal modo que a pesar de las alegaciones realizadas por la defensa, y del pretendido error en la valoración de la prueba aducido, este Tribunal no aprecia error alguno que justifique modificar la imparcial apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia frente a la interesada del recurrente Efectivamente, en la sentencia de instancia se expresan de forma ordenada y razonada los medios probatorios que se han tenido en cuenta a la hora de alcanzar la convicción reflejada en el 'factum' y que es atacada por la apelante, en concreto se fundamenta dicho pronunciamiento condenatorio en la documental de autos, y las testificales del denunciante, Jorge , Parroco y representante de la Parroquia de Carboneras, Julián , actual Secretario del Paso, y Leonardo , actual tesosero del Paso del Nazareno ; ademas de la pericial de la defensa realizada por el Sr. Mariano , junto con la propia declaracion del acusado.

A pesar de las alegaciones de la parte recurrente de que acusado era mas que un mero tesorero, pues auno los cargos de Presidente, Secretario, tesorero y demas cargos de la pre-hermandad, y tenia amplias funciones en dicha entidad, de la que fue apartadfo de forma forzosa por la nueva directiva sin posibilidad de concluir con su actividad por lo que, en modo alguno, podia reintegrar ninguna cantidad de las que dispuso en su amplia funcion dentro del paso, reconociendo una donacion de 1200 euros a una familia necesitada, por que podia hecerlo dentro de sus funciones, y que no era responsable de las cantidades en concepto de loteria que vendian los socios del paso y no devolvian, no puede ser compartida tal y como detalladamente señala el Magistrado de instancia. Pues efectivamente la documental obrante en autos, permite afirmar que ya fuera como tesorero o como presidente, secretario o tesorero del paso, podia disponer del dinero en cuenta de dicha hermandad, reconocido asi por el propio acusado y demas testigos que depusieron en juicio. Respecto al prestamo de 1200 euros hecho por el acusado, según declaro el Sr. Jorge , parroco de Carboneras, este excedia de sus funciones, lo mismo que vender loteria a cuenta. Los demás testigos que depusieron en juicio vinieron a reiterar lo dicho por el Sr. Jorge en todos sus extremos. Por lo que, tal y como concluye la Juez A quo, de las propias declaraciones del acusado reconociendo en el acto de Juicio Oral que falta en la cuenta del paso 4.279 €, de los que 3.079 € corresponden, según el mismo afirma, a lotería que cinco personas vendieron y no la pagaron y, los restantes 1.200 €, a un préstamo que hizo a una familia que se encontraba en una difícil situación, que los hechos por los que ha sido condenado estan plenamente acreditados, por cuanto el artículo 252 del Código Penal , por el que se condena, establece, '... los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros...', siendo que en el presente caso estariamos ante la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible, que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente; y lo característico del delito de apropiación indebida es '(...) la lesión a la confianza depositada con incorporación al propio patrimonio del bien depositado' ( STS 2ª de 30/11/2006 ).

Los elementos que conforman este delito con la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero; y, que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, si bien este delito no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero.

Como hemos analizado y correctamente valora la Magistrada de Instancia, ambos elementos concurren pues el acusado entregó dinero, según él, a una familia necesitada, en concreto 1.200 €, sin que haya querido dar el nombre de la misma, y entregó a cuenta lotería por valor de 3.079 €, a cinco personas, cuyos nombres tampoco quiso revelar a la Hermandad . Entendiéndose igualmente que concurre el elemento subjetivo del tipo, que sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular, sin que sea necesario, en modo alguno, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo ( SSTS 2ª de 27/01/2009 , 17/06/2009 , o 07/07/2009 ), perjuicio del todo evidente que se da en el caso que nos ocupa dado el estado de las cuentas de la Hermandad tras la actuacion del condenado co tesorero de la misma.

Por ello, y existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al recurrente, según hemos resaltado y habiendo valorado dicha prueba de forma correcta la Magistrada de Instancia, y no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- Como primer motivo de recurso, se alego por la parte vulneracion de derechos fundamentales por vulneracion del principio acusatorio en su vertiente al derecho a no ser condenado por los hechos que no son objeto de la causa, y, pues se le acuso por delito de apropiacion indebida del art. 252 del antiguo Codigo Penal , subtipo de apropiacion clasica y, sin embargo, la Sentencia lo condena por delito de apropiacion indebida en la modalidad y subtipo de distraccion. Se trata de una cuestión suficientemente resuelta por la jurisprudencia, la variación de la calificación penal de los hechos efectuada por la Juez, a quo respecto de la mantenida por el Ministerio Fiscal ha sido admitida por la doctrina del TC y la jurisprudencia del TS, sin que ello vulnere el principio acusatorio, siempre que exista identidad de hecho punible, de forma que el señalado por la acusación constituya el supuesto fáctico de la, en este caso, falta apreciada. En este sentido, por su claridad, reproducimos la doctrina establecida en las SSTS de 23 de enero , 16 y 28 de febrero y 2 de abril de 1998 (al igual que las SSTC 12/1981 , 105/1983 , 17/1988 y 205/1989 ), donde señala los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora, conforme a lo dispuesto en el art. 650 Lecrim , o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es, que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque si se excediera de los límites así marcados se ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

En el presente caso existe esa homogeneidad e igualdad de hechos, que permiten la modificación de la calificación penal dada la afinidad del bien jurídico protegido, como así se reconoce por la Jurisprudencia del TS en sentencias de 9/12/92 , 15/07/96 y 17/10/97 . Pues bien, esta homogeneidad apreciada por la jurisprudencia, entre los tipos penales examinados, ha permitido que la Juzgadora, con buen criterio y en aplicación del principio, 'in dubio pro reo'', decantarse por la figura más benigna de apropiacion indebida en la modalidad y subtipo de distraccion. Por ello en el presente caso este motivo tampoco puede prosperar toda vez que no se han conculcado ninguno derecho del apelante, en la medida en que el mismo fue condenado por el mismo tipo de delito, si bien en su versión más leve, lo que por tanto únicamente le beneficia.



CUARTO .- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 23 de Mayo de 2018 en el Juicio Oral 227/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.