Sentencia Penal Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 29/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 29/2019
Procedimiento Abreviado nº 10/2018 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Guadix (Granada).-
JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 29/2019).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 65 /2019-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes. - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a doce de febrero de dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 10/2018, del Juzgado
de Instrucción número Uno de Guadix (Granada), y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Dos de
Granada, Juicio Oral número 250/2018 de dicho Juzgado, por delitos de quebrantamiento de condena, malos
tratos y coacciones. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Edemiro , representado por
el Procurador Sr. Pablo Rodríguez López y defendido por el Letrado Sr. José Carlos Samper Salas, y como
apelado el Ministerio Fiscal y Ana , representada por la Procuradora Sra. Casilda Rabaneda Haro y defendida
por el Letrado Sr. Miguel Ángel Prados Conde, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa
como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Edemiro , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al constar que fue condenado en sentencia firme de fecha 12 de septiembre de 2017 por delito de malos tratos y no extinguida, entre el 20 y 21 de noviembre de 2017, sabiendo que cumplía pena de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de Ana , que fue impuesta en la sentencia citada, se dirigió a ella y juntos llegaron al DIRECCION000 de esta ciudad próximo al Parque de Bomberos. Una vez allí, retuvo a Ana impidiéndole la salida del lugar y en el curso de una discusión, le golpeó sin que se le hayan apreciado lesiones'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Edemiro : Como autor de un delito de quebrantamiento de condena a doce meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Como autor de un delito de malos tratos, #concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia# a doce meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a portar armas por dos años, prohibición de acercarse a Ana durante dos años a menos de doscientos metros o comunicarse con ella de cualquier modo en igual periodo. Como autor de un delito de coacciones, a doce meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a portar armas por dos años, prohibición de acercarse a Ana durante dos años a menos de doscientos metros o comunicarse con ella de cualquier modo en igual periodo.

Al pago de las costas.

Se le absuelve del delito de amenazas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados '.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Edemiro .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente: ' Que Edemiro , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al constar que fue condenado en sentencia firme de fecha 12 de septiembre de 2.017 por delito de malos tratos y no extinguida, entre el 20 y 21 de noviembre de 2.017, sabiendo que cumplía pena de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de Ana , que fue impuesta en la sentencia citada, reanudó la convivencia con ésta, habitando ocasionalmente en el llamado DIRECCION000 de esta ciudad, próximo al Parque de Bomberos.

Edemiro fue detenido el 23 de noviembre de 2.017 en el centro de Proyecto Hombre sito en la calla Arandas nº 14, al que había acudido junto a Ana , y quien pidió al vigilante de seguridad del centro que llamase a la Policía.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Edemiro como autor responsable de delitos de quebrantamiento de condena, malos tratos y coacciones, a las penas que se indican en la parte dispositiva de aquella. Es absuelto del delito de amenazas, del que también era acusado.

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna.



SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo un error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

En concreto, en relación con los delitos de malos tratos y de coacciones, estima el recurso que ninguna prueba fue practicada en el juicio oral en relación con tales delitos, pues la denunciante Ana no declaró en el acto de la vista oral se acogió a su derecho a no declarar ( art. 416 LECr )

TERCERO.- El examen de la grabación del juicio oral incorporada a los autos en soporte digital revela que el Sr. Magistrado de instancia, tras la declaración del acusado, inició el interrogatorio de Ana , quien a las primeras preguntas que el Juzgador iba a realizarle tras la lectura de los primeros pasajes de su denuncia, manifestó que no quería declarar , a pesar de que su acogimiento a la dispensa legal del art. 416 LEcr en tanto que compañera sentimental del acusado resultaba, al menos, discutible, dado que Ana ha ejercido y ejerce la acusación particular desde el inicio de la instrucción de la causa contra el acusado, sin renunciar en ningún momento a dicho ejercicio. En cualquier caso, Ana no declaró y pese a esa su rotunda negativa a declarar, el Sr. Magistrado leyó la denuncia formulada ante la policía y tras dicha lectura le preguntó porqué no quería declarar y como la denunciante persistiera en su negativa (eso sí, sin aducir motivo alguno), el Sr. Magistrado le reprochó severamente su volubilidad y su cambio de actitud en la vista oral al negarse a declarar, tras haber denunciado y haber ratificado judicialmente su denuncia.

De manera que, a falta de manifestación de Ana en el acto del plenario, la prueba del juicio oral ha consistido en las declaraciones testificales del agente del CNP nº NUM000 y del vigilante de seguridad del centro Proyecto Hombre de la calle Aranda, quienes han relatado su intervención, y quienes hablaron con la denunciante. En el acto de la vista, ambos han referido lo que ella les dijo (coincidente con lo que a su vez ella denunció), es decir, que la tuvo retenida en el cortijo referido, que quería vender a su hijo, que quería que se prostituyese en el recinto ferial, que la había agredido. Al vigilante de seguridad (que la encontró llorando junto al centro) tan solo le dijo que había tenido problemas con Edemiro .

De propia mano, estos testigos relatan que estaba llorando y muy afectada. No observaron lesiones en Ana . El acusado estaba en ese momento en el centro Proyecto Hombre.

Refiere el Sr. Magistrado que la prueba de cargo consiste en un cúmulo de indicios , si bien considera tales tan solo dos: de un lado, la propia existencia de la denuncia; de otro, las declaraciones del agente del CNP y del vigilante de seguridad dando cuenta de lo que Ana les dijo que le había pasado.

Dos cuestiones viene a suscitar el recurso, aun sin aludir de un modo expreso a ellas. De un lado, la posibilidad de tomar en consideración como pruebas las manifestaciones sumariales del testigo (en este caso testigo/víctima) que no declara en el plenario. De otro lado, si los testimonios de referencia del agente del CNP y del vigilante de seguridad del establecimiento pueden constituir prueba de cargo válida en sustitución del ausente testimonio directo no prestado (al margen de si debió o no admitirse el acogimiento por la denunciante a la dispensa prevista en el art. 416 LECr , dada su condición de acusadora particular). Cuestiones ambas que reclaman nuestra respuesta en el presente recurso, al menos en lo que concierne a los delitos de malos tratos y de coacciones, pues admite el recurrente el delito de quebrantamiento de condena, dadas las propias manifestaciones del acusado en el juicio.



CUARTO.- Sobre ambas cuestiones hallamos numerosos pronunciamientos en jurisprudencia reciente que ofrecen una solución a las mismas.

Sobre la primera de ellas, recuerda la STS 733/2017, de 15 de noviembre , con cita de la STS 703/2014 de 29 de octubre , con mención igualmente de la doctrina de las sentencias 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ; 160/2010, de 5 de marzo ; 459/2010 de 14 de mayo , 1010/2012, de 21 de diciembre , que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial .

Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en la instrucción a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 LECr , como tampoco lo está la incorporación de la diligencia sumarial por la vía del art. 714, que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral.

Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral, y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.



QUINTO.- Sobre la segunda cuestión acerca del valor del testimonio referencial como prueba de cargo, especialmente relevante en este caso pues la condena por ambos delitos, malos tratos y coacciones, se basa en las declaraciones del agente policial y vigilante de seguridad, la STS 196/2017 de 24 de marzo lleva a cabo una prolija exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y del este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ) ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral .

También ha advertido que el testigo de referencia tiene '..un valor probatorio disminuido' y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , que aquel valor ... no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Y en la Sentencia 263/2005, de 25 de octubre recuerda el Tribunal Constitucional la doctrina sobre el testimonio de referencia y declara que puede constituir uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, si bien se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Advierte el TC de la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio , que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/199, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). También en la STS nº 371/2014, de 7 de mayo , en la que se afirma que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral y que tiene 'un valor probatorio disminuido' y ha señalado, sin que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

Admitido el testimonio de referencia en tan restringidas hipótesis conforme al artículo 710 LECr tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste ( Sentencia de esta Sala 144/2014, de 12 de febrero ).

Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria', que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ).



SEXTO.- Así las cosas, si la negación a declarar de la testigo principal Ana no es equiparable a la imposibilidad que abre la vía del artículo 730, tampoco puede equiparase a la imposibilidad a que se refiere la doctrina que acabamos de exponer sobre el veto al testigo de referencia cuando no concurre la imposibilidad de que declare quien hizo las referencias.

En la citada STS nº 703/2014 se plantea el TS si cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia. Y se dijo en el caso allí juzgado que 'los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste'.

De manera que, prescindiendo de la referencia que a los testigos (sobre todo al agente de policía) hizo la víctima, tampoco cabe construir inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas si se prescinde de lo que la víctima refirió.

La sentencia de instancia asume el relato de la denuncia porque el mismo se corrobora por lo que los otros elementos de juicio constatan que deviene compatible con lo denunciado, lo que es muy diverso de atribuir a esos otros elementos la nota de suficientes por sí solos para reconstruir lo que tal denuncia atribuía al acusado.

Por ello, en la medida en que una tal inferencia, sin el pie del contenido de la denuncia, no autoriza desde la lógica y la experiencia a concluir con certeza objetiva en los términos que lo hace la sentencia de instancia, debemos considerar que ésta no se ajusta al canon de presunción de inocencia.

Los testigos de referencia pueden, en este caso, aportar la información de lo que la víctima les contó y ellos no presenciaron (las agresiones, la retención en el cortijo de los cipreses durante varios días,...) pues tan solo pueden dar directa cuenta de que el acusado estaba junto a la víctima en las proximidades del centro de Proyecto Hombre lo que, por sí solo, sirve para fundar la condena por el delito de quebrantamiento de condena, pero no los restantes.

El recurso será estimado, con absolución del acusado por los delitos de malos tratos y de coacciones, manteniendo tan solo la condena por delito de quebrantamiento de condena.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por Edemiro , representado por el Procurador Sr. Pablo Rodríguez López, debemos REVOCARy REVOCAMOS la sentencia recurrida, y debemos absolver y absolvemos al recurrente de los delitos de malos tratos y de coacciones , por los que fue también condenado el acusado, condenas que dejamos sin efecto .

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.