Sentencia Penal Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1860/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.- SECCIÓN 30ª
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 1860/2018
ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID
SENTENCIA 65/2019
Ilmas/os Sras/es Magistrados/as
D. ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a cinco de Febrero de dos mil diecinueve
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
número 1860/2018 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparece como acusada
María Angeles , con pasaporte de la República del Paraguay num. NUM000 , natural de Km 10-San
Rafael (Paraguay), nacida el NUM001 de 1992, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta
causa desde el día 9 de Octubre de 2018, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª PALOMA
GUTIERREZ PARIS y defendida por la Letrada D. SUSANA ESQUIROZ SORS; habiendo sido parte la Ilma.
Representante del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Dirección General de la Policía, Grupo Operativo de Estupefacientes, del Puesto Fronterizo Adolfo Suarez de Madrid-Barjas, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes, incoándose Diligencias Previas registradas con el nº 2149/2018. Se practicaron las actuaciones esenciales que se consideraron oportunas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él tuvieron participación y el procedimiento aplicable y con fecha 7 de noviembre de 2018 se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y tras la presentación del escrito de acusación por la representación del Ministerio Fiscal, se dictó auto acordando la apertura del juicio oral en 13 de noviembre de 2018, y habiendo transcurrido el plazo señalado para la presentación del escrito de defensa sin haberse realizado, se acordó por diligencia de 18 de diciembre de 2018 la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la sección 30ª de la misma y señalándose, posteriormente, para la celebración del juicio oral el día 1 de febrero de 2019.



SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368,1 º Y 369,1 , 5º del Código Penal , y reputando como autora responsable a María Angeles , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó en escrito de acusación la imposición de una pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 600.000 EUROS, y definitivamente modificando su petición de condena en el acto de la vista a la imposición de una pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros. Asimismo, solicitó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, cuando el penado acceda al tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, interesando que se decretara el comiso de la sustancia, y del dinero intervenido, y el pago de las costas del proceso.

Por la defensa de la acusada, en igual trámite de conclusiones provisionales, y al no haber presentado escrito de defensa en momento procesal oportuno, se informó verbalmente, mostrandose conforme con la calificación definitiva realizada en el acto de la vista por la acusación formulada por el Ministerio Público, admitiendo la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin pronunciarse respecto de la multa interesada por el Ministerio Fiscal. De conformidad con el art. 89.1º del C.P . interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, cuando el penado acceda al tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.



TERCERO .- Después del trámite de informe, se concedió la última palabra a la acusada y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 06:25 horas del dia 9 de octubre de 2018, la acusada María Angeles , nacida en la república del Paraguay, mayor de edad, con numero de pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas (Madrid) en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002 , procedente de la ciudad de Sao Paulo, portando como equipaje de mano una mochila, en cuyo interior se encontraron siete envoltorios de forma diferente que contenían una sustancia que una vez analizada y pesada, dio como resultado un total de 1.718,200 gramos de cocaína, con una riqueza media del 82.3% (1.414,07 gramos de cocaína pura), que pretendía entregar a terceras personas para su comercialización en España a cambio de dinero. La sustancia de abuso que portaba hubiera alcanzado en el mercado al por mayor un valor de 69.283 euros u de 190.000,74 euros en la venta al por menor.

Todo ello, según ponderación de precios medios de la sustancia en el segundo semestre de 2018.

A la acusada se le ocupó la suma de 600 euros que portaba en el momento de su detención La acusada se encuentra privada de libertad desde el día de su detención 9 de octubre de 2018, hallándose en situación irregular en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , que sanciona la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o a quienes de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los delitos contra la salud pública, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas

SEGUNDO.- La conclusión incriminatoria expresada se asienta, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo presentada por la acusación; la cual, además de haber sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 C.E . reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva - STC, Sala 2ª, de 22 de Noviembre de 1995 -.

Tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, estimamos que la conducta de la acusada se encuadra en el tipo penal que nos ocupa, pues contamos, en primer lugar, con parte del reconocimiento de los hechos por María Angeles , quien, conociendo la acusación formulada contra la misma, admitió que llegó el día nueve de octubre de 2018 al Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas y que portaba una mochila en la cual sabia que existía alguna sustancia que en el acto de la vista estimo que era ilegal o ilícita, sustancia que fue posteriormente incautada por los agentes del Grupo Operativo de Estupefaciones del Cuerpo Nacional de la Policía.

Si bien la acusada sra. María Angeles trató de demostrar con su confesión, que desconocía que en el interior de la mochila que portaba hubiera sustancias estupefacientes, sin embargo, y como se ha dicho, tenia conocimiento que lo que llevaba era algo ilegal, no pudiendo ser sino la sustancia de abuso encontrada Dicha manifestación no coincide exactamente con lo relatado en fase de instrucción, donde señaló (folios 32 y ss de las actuaciones) que '...la droga la traia de Paraguay y no sabe quien le dio la droga', para mas adelante decir que '...no sabia que era droga,preguntó que iba a traer pero no se lo dijeron.' Por ello, su declaración en el sentido de que desconocía que portara sustancia estupefaciente en su equipaje, no mereció credibilidad a juicio de la Sala.

La sustancia de abuso encontrada fue intervenida y trasladada por el agente del CNP con nº profesional NUM003 al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, donde se efectuó el correspondiente análisis de la sustancia, que obra a folios 46 y siguientes de las actuaciones, informe que no ha sido impugnado por la defensa, por lo que tiene validez probatoria plena.

En dicho informe pericial se refleja que la sustancia estupefaciente incautada fue debidamente analizada, arrojando un resultado positivo de cocaína, alcanzando un peso neto total de 1.718,200 gramos, con una pureza del 82.3%. La droga intervenida arrojó un peso total de 1414,07 gramos de cocaína pura.

Por último, al folio 59 de las actuaciones, figura el informe de tasación de la sustancia estupefaciente incautada elaborado por la DGP, no cuestionado por la defensa, y donde se refleja que la sustancia de abuso incautada habría alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios de 69.283,70 euros en la venta al por mayor y de 190.000,74 euros en la venta al por menor, según ponderación de precios medios de la sustancia en el segundo semestre de 2018.

Todas las pruebas practicadas llevan a esta Sala a concluir que la acusada, efectivamente portaba la sustancia estupefaciente, para destinarla a la venta a terceras personas, habiendo pactado un precio de TRES MIL euros por el transporte de la droga a España.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses anteriormente referido, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art.

96 núm. 1 de nuestra Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida, además, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.5º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS.de 19.11.01 .

En consecuencia, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida a la acusada, que alcanzó un peso aproximado de un kilo setecientos dieciocho gramos y reducida a pureza completa importó un kilo cuatrocientos catorce gramos, debemos subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia.



TERCERO. - Del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada, María Angeles , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en la acusada.



QUINTO .- Conforme al artículo 368 del Código Penal se sancionará el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario.

El art. 369,1 , 5º del mismo cuerpo legal prevé una agravación de la pena a imponer para el caso de que fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, en concreto se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

Examinado y valorando el alcance, la entidad del delito cometido, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, y el reconocimiento parcial de los hechos por parte de la acusada, procede imponerle la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 69.283,70 euros (multa del tanto del precio de venta al por mayor).

Se decreta, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda, así como del dinero incautado en el momento de la detención.



SEXTO.- Conforme preceptúa el artículo 89 del C.P ., las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

En el presente caso, a la acusada se le ha impuesto una pena superior a un año de prisión, concretamente la pena de seis años y un día de prisión, consta acreditado que María Angeles es de nacionalidad paraguaya y se encuentra en situación irregular en España, sin que tenga arraigo en España, y sin que conste que se haya opuesto a la solicitud de expulsión.

La defensa de la acusada interesó que se proceda a la expulsión de la condenada una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado, siendo conforme el Ministerio Fiscal con tal petición.

El cumplimiento de la pena de prisión se destina a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, fines que se considerarán alcanzados, siempre y cuando la condenada cumpla en España las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Se acuerda la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta, por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años.

SÉPTIMO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Angeles como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 69.283,70 Euros , todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el periodo de tiempo en que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción, así como del dinero intervenido en la detención (600 euros).

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISÓN IMPUESTA a María Angeles POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de DIEZ AÑOS, una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o bien le sea concedida la libertad condicional.

Si la extranjera quebrantare la decisión judicial de expulsión, y prohibición de entrada, será devuelta por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Remítase testimonio a la correspondiente Brigada Provincial de Extranjería y Documentación y solicítese de la misma comuniquen a este Juzgado la fecha en la que se haga efectiva dicha expulsión o si en alguna ocasión la acusada regresa a territorio nacional.

En el supuesto de que la sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento del periodo de condena pendiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndolas que contra la misma cabe INTERPONER recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.