Sentencia Penal Nº 65/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 57/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000065/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a siete de octubre de 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Vistos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, los recursos
de apelación seguidos con el núm. 57/2019, por delitos de estafa y falsedad documental, interpuestos por
la acusación particular Agro Feed Trading, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo
Moreno Ortega y dirigida por el Letrado D. José Alfonso Capdevila Gómez, y por Dª Sandra , representada
por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Moreno Ortega y dirigida por la Letrada Dª Lourdes Capdevila
González, contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Zaragoza en procedimiento abreviado 212/2019, siendo parte recurrida el acusado Pedro Enrique
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Cebrián Orgaz y dirigido por el Letrado D. Manuel
Macua Pola, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 212/2019, con fecha 21 de mayo de 2019, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS El acusado Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el mes de octubre de 2010 hasta enero de 2017, en el que fue despedido, prestó sus servicios profesionales en calidad de administrador y contable en la empresa Agro Feed Trading S.L.,empresa familiar cuyos únicos socios eran el matrimonio formado por D.

Anibal y Dª Sandra , y abusando de la confianza que en él tenían dichos cónyuges, y sin su consentimiento procedió a incrementarse en las nóminas que le correspondían conceptos tales como horas extraordinarias que no había realizado, procediendo a ingresarse dichos conceptos en su cuenta corriente a través de la transferencia correspondiente.

A través de dicho mecanismo se incrementó sus emolumentos en 9.917 euros en el año 2014, 18.735,05 en el año 2015 y 18.165,60 euros en el año 2016 -total 72.131,78 euros-, causándole a la empresa además también unos perjuicios de 23.872,39 euros como consecuencia de las cuotas abonadas a la Seguridad Social, en exceso y a él correspondientes, durante dichos años 2012 a 2016. " Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO Que debemos absolver y absolvemos al acusado don Pedro Enrique de los delitos de estafa y falsedad documental por los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia. "

SEGUNDO.- Las representaciones procesales de las acusaciones particulares interpusieron sendos recursos de apelación contra la anterior sentencia. La representación de la entidad Agro Feed Trading, S.L. basó su recurso en los siguientes motivos: " Primero.- A la Sentencia, en su generalidad. En suma, el Fallo reconoce la comisión por parte del acusado de un ilícito penal pero se inclina por su libre absolución con base en un pretendido error en la calificación jurídica de los hechos; en concreto, por calificar como estafa -y acusar por ella- lo que la Sala considera apropiación indebida.

Segundo. - Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tercero.- Acerca del ius puniendi de los Tribunales penales y los límites del principio acusatorio.

Quinto .- Infracción por indebida valoración de la prueba. " Terminaba suplicando que " se dicte resolución en la que estimando el recurso de apelación planteado, con acogimiento de los motivos alegados, se anule la resolución impugnada y se devuelvan las actuaciones al Tribunal ad quem, para que obre de consuno y estime íntegramente la acción penal ejercitada contra Don Pedro Enrique , con base en los hechos declarados probados en la Resolución impugnada. " La representación de Dª Sandra fundamentó su recurso de apelación en un motivo único por indebida valoración de la prueba, suplicando " se dicte resolución por la que, estimando el presente recurso de apelación, anule la resolución impugnada y se devuelvan las actuaciones al Tribunal ad quem, para que la ejecute en sus propios términos y estime la acción penal ejercitada contra Don Pedro Enrique , con base a los hechos declarados probados en la Resolución impugnada. " Conferido traslado, el Ministerio Fiscal evacuó el trámite de alegaciones apoyando e impugnando parcialmente los recursos interpuestos.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 57/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de los recursos de apelación interpuestos por las acusaciones particulares, apoyados parcialmente por el Ministerio Fiscal, absolvió al acusado del delito de estafa que ambas acusaciones le atribuían.

Ambos recursos coinciden en la alegación por error en la valoración de la prueba, el interpuesto por la representación de Dª Sandra como motivo único, y el interpuesto por la entidad mercantil AGRO FEED TRADING S.L. en el motivo quinto (en realidad, cuarto). Ambos recurrentes solicitan en el suplico de sus escritos la anulación de la resolución impugnada y la devolución de las actuaciones al tribunal ad quem (sic) para que estime íntegramente la acción penal ejercitada contra el acusado con base en los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

Examinaremos en primer lugar este motivo común pues su estimación conllevaría, como ambas acusaciones solicitan, la anulación de la sentencia recurrida y su devolución al tribunal sentenciador.

El artículo 790.2, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) exige exponer ordenadamente las alegaciones sobre los tres motivos posibles de apelación (quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación). En concreto, sobre el error en la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias el párrafo tercero expone: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

SEGUNDO.- Dado que se somete esta Sala un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, debe delimitarse el ámbito de conocimiento de los tribunales de apelación en estos casos.

En nuestra sentencia nº 10/2018, de 14 de marzo de 2018, recurso 8/2018, se señalaban algunas premisas a tener en cuenta: 1ª) La doctrina constitucional, en aplicación de los principios que integran el derecho a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 CE ) -en particular los de inmediación y contradicción-, exige que la condena penal vaya precedida de una actividad probatoria practicada ante el tribunal sentenciador, que permita a este percibir directamente las pruebas personales practicadas y en la que se garantice la contradicción.

Una muestra de esta doctrina se contiene, entre otras, en la STC núm. 191/2014, de 17 de noviembre : "La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción." Esta exigencia de práctica de las pruebas personales ante el tribunal sentenciador tiene una incidencia trascendental en las posibilidades revisoras de las sentencias absolutorias por el órgano de apelación en nuestro ordenamiento penal, en el que no está prevista la práctica probatoria en segunda instancia -a salvo de los supuestos expresamente determinados, relacionados con problemas de práctica en la primera instancia-. Y esta dificultad no se solventa, sin más, mediante los actuales sistemas de grabación de las vistas, que permiten su reproducción en la segunda instancia, como resulta de la doctrina constitucional que los considera insuficientes para garantizar el respeto al principio de inmediación, siendo necesario celebrar una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen directo y personal -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. En este sentido, la STC 120/2009, de 18 de mayo dice: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan- Ãke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones." 2ª) La doctrina constitucional expuesta ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando éste se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. En estos supuestos -al igual que cuando el recurso pretenda agravar las condiciones fijadas en una sentencia condenatoria- al tribunal de apelación sólo le está permitido anular la sentencia recurrida justificando la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. Además, el tribunal de apelación debe fijar el alcance de la declaración de nulidad, definiendo si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Así, el nuevo párrafo tercero del apartado 2 del art. 790 LECrim tras la reforma efectuada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, dispone: (...) Esta regulación determina que el control del tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia. Por tanto, la doctrina constitucional expuesta, plasmada en la reforma de la LECrim, limita el control de la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias a la calidad y completitud de su motivación fáctica.

3ª) Pero, en el ámbito de la motivación debemos tomar en consideración otro aspecto relevante, resultado de la necesidad de que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Evidentemente esta exigencia sólo es predicable de las sentencias condenatorias, lo que introduce una diferencia importante en la intensidad de la motivación entre las sentencias condenatorias y las absolutorias, puesta de relieve por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial se establece una menor intensidad en la exigencia motivadora en las sentencias absolutorias que en las condenatorias, puesto que en estas últimas es necesario enervar la presunción de inocencia que favorece al inculpado. Por el contrario, en las absolutorias la motivación se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. Esta doctrina viene recogida, entre otras, en la STS de 10 de abril de 2014 (recurso de casación núm. 2002/2013 ), que con mención a sentencias anteriores, señala: "Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, 'De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que 'las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio 'la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución''.

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que 'de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia'."

TERCERO.- A la vista de lo anterior, y teniendo muy presente lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la LECrim., examinamos la alegación de los recursos sobre el denunciado error en la valoración de la prueba.

Ambos recurrentes designan como error de la sentencia, determinante de 'absoluta irracionalidad en la valoración de la prueba que ha adquirido entidad más que suficiente para vulnerar la tutela judicial de las partes acusadoras...', el hecho de considerar al acusado 'administrador' de la entidad en la que trabajaba, y no el administrativo y contable de la misma, lo que resultaría determinante en la sentencia para su absolución al concluir que los hechos probados encajan en el tipo de la apropiación indebida y no en el de la estafa, de donde derivaría 'el reproche a las acusaciones del error en las calificaciones del tipo penal'.

Ciertamente, en algunos pasajes de la sentencia se denomina al acusado como administrador. Así, en los hechos probados consta que prestó sus servicios profesionales en la empresa desde octubre de 2010 hasta enero de 2017 'en calidad de administrador y contable...y abusando de la confianza que en él tenían dichos cónyuges y sin su consentimiento procedió a incrementarse en las nóminas...'.

En el segundo fundamento jurídico se niega que existiera el engaño propio de la estafa porque 'el acusado era administrador de la empresa y él tenía la total responsabilidad en su administración y contabilidad...pero a nadie engañó jurídicamente sino que se limitó a quedarse para él un dinero que había recibido para administrar en base a la confianza depositada en él, siendo el mecanismo empleado a través de la nómina...pero ello no constituía engaño alguno pues el mecanismo de pago era el habitual para todos los trabajadores'.

En otros lugares, como en el último párrafo del fundamento segundo, se describe 'una larga relación profesional realizando desde el año 1998, entre otras, funciones propias de la administración y contabilidad...aumentando su nómina en las cantidades que estimó conveniente pero no utilizando maniobras engañosas, artificios o artimañas, argucias o tretas que dieran lugar a la disposición patrimonial, sino que utilizó un mecanismo habitual en la empresa, cual era la confección de las nóminas para consumar la apropiación indebida de parte del dinero que le estaba confiado a su administración...'.

De la descripción de estas funciones no se desprende que la sentencia confunda al administrador societario, con facultades de dirección y gestión, con el administrativo y contable, cuyas funciones atribuye al acusado.

Se le achaca abuso de confianza en su calidad de contable y persona encargada de la confección de las nóminas, mecanismo que utilizó para la apropiación, pero no hay confusión sobre esa labor como si fuera propia del administrador societario, pues es evidente que no es así. Es decir, puede haber una denominación impropia como 'administrador y contable', en lugar de administrativo y contable, pero ello no significa que la defraudación provenga de haber utilizado indebidamente funciones de administrador societario sino de haber extralimitado las funciones de confección de nóminas, que en ningún caso la sentencia atribuye al administrador societario.

Las acusaciones recurrentes ponen de relieve, correctamente, que la jurisprudencia exige, para apreciar el argumento de la absolución como manifiestamente arbitrario, que se trate de un error patente y determinante de la decisión adoptada, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible.

Y sobre el apartamiento de las máximas de experiencia, que debe invocarse de forma restrictiva pues se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos.

Del razonamiento de la sentencia que hemos destacado no se deduce que la denominación en algunas ocasiones del acusado como 'administrador' haya llevado al error de confundir sus funciones de administrativo y contable, cuyo abuso en la confección de las nóminas (función impropia de un administrador societario) justificaría, según la sentencia, el tipo de la apropiación indebida, y no el de la estafa. Se podrá estar de acuerdo, o no, en tales apreciaciones pero en ningún caso se puede considerar que constituyan un error fáctico patente o, en los términos del artículo 790.2 LEcrim., acreditativo de la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

En consecuencia, se rechazan los reseñados motivos de los recursos de apelación, el único de la representación de Sandra y el quinto (en realidad cuarto) de la representación de la entidad mercantil por la entidad mercantil AGRO FEED TRADING S.L.



CUARTO.- La representación de la mercantil AGRO FEED TRADING S.L. se refiere en el primer motivo de su recurso a la sentencia 'en su generalidad' por declarar probada la apropiación indebida, por la que no se había acusado, pero no hay desarrollo del argumento en este lugar, lo que impide que se pueda considerar propiamente un motivo del recurso.

El motivo segundo se basa en indebida aplicación del artículo 248 en relación con los arts. 250.1.4 y 6, en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal, desarrollando, ahora sí, los efectos que la sentencia atribuye a la conculcación del principio acusatorio en el caso de enjuiciar el delito de apropiación indebida, por el que no se había acusado.

El tercer motivo incide, bajo el título del ius puniendi de los tribunales penales y los límites del principio acusatorio, en que la difícil delimitación de la frontera entre la estafa y la apropiación indebida hubiera permitido al tribunal sentenciador condenar por este último delito porque el factum del objeto del juicio coincidía con el descrito en los escritos de acusación. De nuevo, pues, sobre la aplicación y efectos del principio acusatorio.

Debe advertirse, ya de inicio, que estos motivos, que tendrían su encaje en la infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base su impugnación ( artículo 790.2, primer párrafo de la LEcrim.), no conducen a la parte recurrente a formular una solicitud acorde con tal infracción pues no se pide condena en el recurso por tal motivo. En efecto, en el suplico del escrito de recurso solicita la estimación del mismo y que 'se anule la resolución impugnada y se devuelvan las actuaciones al Tribunal ad quem para que obre de consuno y estime íntegramente la acción penal ejercitada contra D. Pedro Enrique , con base en los hechos declarados probados en la Resolución impugnada.' La anulación de la sentencia recurrida y la devolución de las actuaciones al tribunal de primera instancia están previstas en el artículo 790.2, párrafo tercero, LEcrim., cuando se alegue, y se estime, error en la valoración de la prueba. Pero en este caso ha sido desestimado tal motivo, y consecuentemente no cabe la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones, que es lo único que se solicita como efecto de todos los motivos del recurso, lo que impide a este tribunal resolver sobre una petición inexistente.

No obstante, con el fin de dar respuesta a estos motivos (en realidad, uno solo) sobre infracción de normas del ordenamiento jurídico, los examinamos a continuación.

El motivo segundo del recurso admite, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que se conculcaría el principio acusatorio si se condenara por el delito de apropiación indebida, habiendo sido objeto de acusación por el de de estafa, dado que tienen el carácter de delitos heterogéneos pues el primero tiene su raíz en el 'abuso de confianza' en tanto que el segundo requiere 'el engaño'. El recurrente abunda en las diferencias entre ambas figuras delictivas y analiza si las operaciones realizadas por el acusado mediante el empleo de medios informáticos podrían haber incurrido en el delito de la estafa informática del artículo 248.2.a) CP, llegando a la conclusión de que en dicho delito incurrió el acusado mediante el empleo de artificios informáticos para transferir fondos a sus propias cuentas, y no en el delito de apropiación indebida. Argumenta que hubo acusación por el delito de estafa por lo que no se habría conculcado el principio acusatorio. Añade que se trataría de un delito continuado conforme al artículo 74. CP.

Pero el argumento se topa con la evidencia de que en ningún caso se formuló acusación por el delito de estafa informática del artículo 248.2.a) CP sino por el del apartado 1, lo que impediría haber sido condenado por delito distinto. Podrá defenderse la homogeneidad de estas figuras, y las de los restantes supuestos contemplados en el apartado 2, pero los hechos base de los mismos son diferentes, como en el 2.b) la fabricación, introducción, posesión o facilitación de programas informáticos para la comisión de estafas, o en el 2.c) la utilización de tarjetas de crédito, cheques de viaje o los datos de cualquiera de ellos para realizar operaciones en perjuicio de su titular. Serán estafas pero requerirán acusación específica por el delito correspondiente pues bien distintas son las conductas previstas en cada uno de los apartados. En otro caso se produciría manifiesta indefensión.

Debe ponerse de manifiesto de forma más rotunda que no cabría una condena por estafa informática, de la que no se había acusado, pretendiendo su integración en la apropiación indebida.

En el motivo tercero del recurso se afirma que, para entender respetado el principio acusatorio y el derecho de defensa, deben coincidir el contenido fáctico de la acusación y la calificación jurídica, matizando que lo decisivo no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el de la condena sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no pudieron ser debatidos plenamente por la defensa. A continuación se hace una extensa cita de jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sobre la necesidad de que la acusación sea precisa y clara respecto al hecho imputado y al delito que se atribuye, pero en el caso concreto afirma la dificultad de delimitar la frontera entre la estafa y la apropiación indebida concluyendo que pudo la Sala condenar por este último delito porque el objeto del juicio -el factum- coincidía con el sostenido en los escritos de calificación.

Queda de manifiesto, de nuevo, la contradicción en los argumentos de la parte recurrente tras haber afirmado que el delito por el que debió ser condenado el acusado era el de la estafa informática y propugnar ahora la condena por la apropiación indebida.

La STS nº 817/2017, de 13 de diciembre, recurso 292/2017, citada por el Ministerio Fiscal como exponente de la posibilidad de condena por delito de apropiación indebida a pesar de que se había acusado de estafa, parte de la afirmación, reiterada por la Sala, de que 'son delitos heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos'.

El siguiente párrafo de ese fundamento tercero, para el caso concreto, aclara que 'la sentencia de instancia no considera que el hecho descrito en el número cinco de los hechos probados sea constitutivo de un delito de apropiación indebida. Por el contrario razona, que el falso endoso indujo a error a la entidad bancaria lo que permitió el cobro de su importe y por tanto su detracción a Liberty Seguros, pudiendo ser calificado como un delito de estafa, vista la mecánica comitiva del acusado, pero considera que dado que tenía el cheque en su poder como mandatario de Liberty y con una orden directa de hacer pago de una indemnización a un tercero, considera que dicha conducta no constituye un delito de estafa independientemente sino que debe integrarlo dentro del delito continuado de apropiación indebida, por lo que existió esa apropiación indebida y también estafa; pero la apropiación abarca este acto de estafa en la mecánica del delito, en aplicación del criterio de absorción recogido en el artículo 8.3 CP '.

Se trata de un razonamiento, para el caso concreto y con las particularidades que se describen, que lleva a la condena por delito de estafa, del que se había acusado, pero que por sus especiales circunstancias se integra en un delito continuado de apropiación indebida. Situación bien distinta a la que nos encontramos en el presente caso en el que los mecanismos descritos en la sentencia no presentan las características de la estafa, según se declara, y se centra en el requisito del abuso de confianza que integraría la apropiación indebida. La parte recurrente acude indistintamente al delito de estafa del apartado 1 del artículo 248 CP, o al del apartado 2.a), que describe una conducta bien diferente, y todo ello para que el tribunal lo hubiera amparado en el de apropiación indebida a pesar de que los hechos descritos y los requeridos en los varios tipos de estafa son bien distintos y de los que de ningún modo pudo defenderse el acusado.

Así pues, no podrían estimarse estos motivos del recurso pues los hechos de la acusación que se pretende, por estafa, o por estafa informática ahora, a diferencia de los consignados en la sentencia como hechos probados, no podrían ser integrados en el delito de apropiación indebida.

Por ello, debe desestimarse este motivo, y el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



QUINTO.- Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Primero.- Desestimar los recursos de apelación formulado por la representación procesal de AGRO FEED TRADING S.L. y de Dª Sandra contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en Procedimiento Abreviado 212/2019, dimanante del P.A. 1184/2017 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza, sentencia que confirmamos.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.