Sentencia Penal Nº 65/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 142/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 142/2018
Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª)
Procedimiento Abreviado 10/2018
Juzgado de Instrucción 2 DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 34/2017
S E N T E N C I A nº 65
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada
por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 142/2018, formado para
substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2018 por la
Audiencia Provincial de Girona (Sección 4 ª) en su Procedimiento Abreviado 10/2018, procedente del Juzgado
de Instrucción 2 de DIRECCION000 , en que se había seguido como Procedimiento Abreviado 34/2017, por
un delito contra la salud pública contra el acusado Artemio representado por la Procuradora Dª Rosa María
Triola Vila y defendido por el Letrado D. Carles Monguilod i Agustí.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así
el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado 10/2018, con fecha 6 de julio de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: 'Sobre las 17:30 horas del día 18 de febrero de año 2017, el acusado Artemio , con NIE NUM000 , mayor de edad, ciudadano extranjero con residencia legal en territorio nacional, con estado civil casado y su mujer residente en territorio nacional teniendo un hijo menor de edad en común, así como una vivienda en régimen de copropiedad, y desempeñando actividad laboral en la misma empresa desde junio de 2015 hasta al menos enero de 2017, y sin antecedentes penales, conducía el vehículo marca Seat modelo Ibiza con placa de matrícula ....-ZMH por la carretera NUM001 de la localidad de DIRECCION001 , portando en su poder una bolsa de color blanca envuelta con papel film transparente que contenía 49,3 gramos de cocaína con una riqueza del 77,2%, sustancia que poseía para su posterior venta a terceras personas, poseyendo además la cuantía de 229,36 euros, procedente de la venta de sustancias estupefacientes.

Al llegar al control policial sito en el punto quilométrico 0,3 de la citada carretera, el investigado decidió continuar sin detenerse en el mismo, al ser plenamente consecuente de la cantidad de droga que portaba, arrojándola a su paso por el punto quilométrico 0,6 de la citada carretera, lugar del cual es recuperada por agentes de Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

La sustancia incautada, convenientemente analizada, resultó ser cocaína. La cocaína es sustancia incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y tenía un valor total en el mercado ilícito de 2.261 euros'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'CONDENANDO a Artemio como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan un grave daño a la salud, sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 AÑOS Y 2 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.500 EUROS, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma, a la pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga y de los 229,36 euros intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente establecido. Firme que sea esta sentencia, procédase a la destrucción de la droga intervenida'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Artemio , en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal se opuso el recurso formulado y planteó adhesión heterogénea formulando sus respectivas pretensiones.



TERCERO: Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.



CUARTO: En deliberación convocada y desarrollada en fecha 20 de mayo del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida condena al acusado Artemio como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena tres años y dos meses de prisión y multa de 2500 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, el día 18 de febrero de 2017 sobre las 17:30 horas el acusado Artemio circulaba por la carretera NUM001 de la localidad de DIRECCION001 , portando en su poder una bolsa de color blanca envuelta con papel film transparente que contenía 49,3 gramos de cocaína con una riqueza del 77,2%, sustancia que poseía para su posterior venta a terceras personas, poseyendo además la cuantía de 229,36 euros, procedente de la venta de sustancias estupefacientes. Al llegar al control policial situado en el punto quilométrico 0,3 de la citada carretera, el investigado decidió continuar sin detenerse en el mismo, arrojando la droga que portaba a su paso por el punto quilométrico 0,6 de la citada carretera, lugar en el que fue recuperada por funcionarios policiales.

Frente a los hechos referidos y la condena, la representación procesal de Artemio interpone recurso de apelación que fundamenta en un único motivo en el que invoca error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y/o a la tutela judicial efectiva.

El recurrente, después de exponer la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria y los requisitos que deben concurrir en la misma para considerar a la misma hábil para enervar la presunción de inocencia, sostiene que el juicio de inferencia que se realiza en la sentencia en el sentido de declarar como probado que la sustancia que el acusado poseía tenía como destino su venta a terceros, es arbitraria, contraria a la lógica y a las reglas de la experiencia, y no analiza las alternativas posibles ofrecidas por la defensa en el acto del juicio oral.

Debemos recordar en este punto que la modalidad típica de posesión de sustancias estupefacientes con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo del artículo 368 del Código Penal , precisa, para su apreciación, de un elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de las referidas sustancias, y de un elemento subjetivo, cual es que la misma esté preordenada al tráfico, es decir, a las finalidades que el propio precepto determina. Ese elemento subjetivo, el propósito o intención, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, interno y, que como tal, no puede ser puesto de manifiesto o acreditarse por prueba directa, sino sólo deducido del conjunto de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser una deducción o inferencia del juzgador lo que permitirá afirmar, en orden a considerar el hecho como típico o atípico, que el acusado se proponía traficar con la droga, o por el contario consumirla.

En este sentido, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'), en tal sentido la STS de 4 de julio de 2018 .

La sentencia que revisamos explicita que ha llegado a la convicción de que la sustancia estupefaciente en poder de Artemio estaba destinada a su ulterior transmisión a terceras personas en base a una serie de indicios. Los elementos indiciarios que toma en consideración la Sala son los siguientes: a) La cantidad de cocaína intervenida en poder del acusado, 37 gramos de cocaína neta, que supone más del cuádruple de la que la jurisprudencia ha ponderado como almacenamiento para autoconsumo; b) Que no se ha acreditado que Artemio fuera consumidor de cocaína en el momento de los hechos; c) Que el acusado huyó del lugar de los hechos al apercibirse de la presencia policial e intentó deshacerse de la droga que portaba; y d) La elevada pureza de la cocaína aprehendida y su presentación en forma de 'roca'.

En el recurso se combate la eficacia acreditativa de cada uno de los indicios señalados.

En lo que se refiere a la cantidad de droga aprehendida, se afirma por el recurrente que si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido unos criterios determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al consumo propio, también debe observarse que ha modulado estos baremos y ha establecido la necesidad de acudir a las demás circunstancias concurrentes para poder determinar si dicha sustancia debe o no ser considerada como preordenada al tráfico.

Acierta el recurrente en dichas consideraciones, y efectivamente no cabe considerar que la mera detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencie, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso las circunstancias concurrentes, y así lo ha establecido de forma reiterada la doctrina jurisprudencial. No obstante, la sentencia de la Audiencia no infiere el destino al tráfico de la droga del único dato de la cantidad, sino que como se ha indicado, la resolución toma en consideración diversos indicios cuya valoración conjunta le lleva a deducir la intención señalada, entre los cuales efectivamente se halla la cantidad de cocaína portada por el acusado. De otra parte, una cosa es que el dato de la cuantía de la sustancia estupefaciente no pueda operar como dato único a los efectos que analizamos, y otra cosa es que debe convenirse que la cantidad de droga poseída es un elemento especialmente relevante, así como su correlación con las cantidades consideradas jurisprudencialmente como compatibles con el consumo del acusado, máxime cuando por éste se alega tal circunstancia como fundamento de la atipicidad de la posesión.

En segundo término se refiere el recurrente a la no acreditación de la condición de consumidor de cocaína de Artemio en el momento de la comisión de los hechos, señalando que éste dio en el acto del juicio una explicación totalmente verosímil en cuanto a la referida condición y asimismo a la circunstancia de no haber manifestado nada al respecto cuando tras su detención fue puesto a disposición judicial, (aduciendo en relación a este último aspecto que en sede de instrucción, y por consejo de su anterior letrado, únicamente respondió a las preguntas que éste le formuló y no fue interrogado sobre si consumía droga o la que portaba era suya).

Ciertamente en la sentencia de la Audiencia, como ya se ha indicado, se concluye que no ha quedado acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína en el momento de los hechos, y se expone que si bien en el acto del juicio manifestó consumir 4 o 5 gramos de cocaína a la semana, tales manifestaciones no encuentran respaldo probatorio alguno, destacando que el acusado ni en su declaración en sede policial ni en el Juzgado de Instrucción no hizo referencia alguna a su condición de consumidor, ni se ha propuesto la práctica de prueba alguna tendente a acreditar tal circunstancia, y fue en el escrito de conclusiones provisionales cuando tal extremo se introduce.

Este Tribunal comparte la conclusión alcanzada por el tribunal a quo en relación a la alegación efectuada por la defensa del acusado. En efecto, ningún elemento probatorio se ha aportado para acreditar la condición de consumidor de Artemio , más allá de su propia declaración en el acto del juicio oral. Y respecto a dicha declaración debe precisarse que no se aprecia ni siquiera que venga cualificada, a los efectos de valorar su credibilidad, por una continuidad en su aseveración, por cuanto, tal como se destaca en la sentencia, y ya se ha indicado, el acusado no hizo referencia alguna a su condición de consumidor de cocaína ni en dependencias policiales ni en el Juzgado de Instrucción, circunstancia especialmente llamativa teniendo en cuenta que se trata de un hecho íntimamente vinculado a los hechos por los que se produjo su detención.

En tercer lugar se alega en el recurso que el hecho de que el acusado huyera del lugar e intentara deshacerse de la droga que portaba no se puede erigir como indicio de la preordenación al tráfico de la misma, ya que tal conducta resulta totalmente lógica, teniendo en cuenta que al verse sorprendido por la policía con 37 gramos de cocaína que poseía para su consumo podía ser sancionado administrativamente y que ni su familia ni sus jefes tenían conocimiento de que era consumidor de cocaína. En este punto este tribunal considera que ciertamente la conducta del acusado huyendo del control policial e intentando deshacerse de la droga que portaba no apunta de una forma inequívoca a que la sustancia tuviera como destino su distribución a terceros, ya que resulta compatible también con la posesión de la misma para el propio consumo, en cuanto puede considerarse plausible que cualquier persona que porte una determinada cantidad de sustancia estupefaciente intente no ser sorprendido por la policía en tales circunstancias.

Por último, y pese a lo que se indica en el recurso, ciertamente la pureza de la cocaína aprehendida al acusado (77,2%) es muy superior a la que de forma habitual se presenta para el consumo final, lo que unido a su presentación en forma compacta (de 'roca') apunta a que efectivamente tenía como destino su distribución a terceros.

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que la inferencia realizada por la sala de instancia en el sentido de deducir que el destino de la droga que poseía el acusado era la distribución a terceros es correcta, ya que, aun con lo que se ha precisado respecto a al hecho de que el acusado huyera del control policial, ha contado con indicios plurales y han sido valorados conforme a criterios racionales, lejos de cualquier interpretación arbitraria como se denuncia en el recurso. Y en este punto debemos destacar que ausencia de prueba de la condición de consumidor de cocaína es un dato que por sí mismo ostenta especial significación acreditativa de la finalidad de la posesión, de modo que la jurisprudencia ha señalado que 'La cuestión objeto del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 de julio ). En efecto, la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar' ( STS 20 abril 2017 ).

En atención a lo expuesto, la sala de instancia contó con prueba suficiente y de signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia con lo que el motivo y el recurso deben ser desestimados.



SEGUNDO: Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado la representación procesal de Artemio contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 4 ª) en su Procedimiento Abreviado 10/2018, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de DIRECCION000 seguido contra el acusado por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en todos sus extremos la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.