Sentencia Penal Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 69/2020 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 69/20
SENTENCIA NUMERO 65
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 14 de Febrero de 2020
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 69/20, el
Procedimiento Abreviado número 680/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº5 de Almería, por delito Contra
la ordenación del territorio, siendo APELANTE Severiano representado por el Procurador D. José Gómez
Fuentes y defendido por el Letrado D. Juan López Lidueña y y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la
Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 14 de Octubre de 2019 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que, el acusado Severiano , mayor de edad, con DNI n.º NUM000 , sin antecedentes penales, promovió ante el Ayuntamiento de Antas con fecha 13 de mayo de 2014 la rehabilitación de un cobertizo o corral de unos 50 m², sito en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Antas, con una superficie total de unos 750 m², obteniendo la preceptiva licencia.

Sin embargo, amparándose en ello, y desde esa fecha ha ido realizando una serie de obras no autorizadas en dicha edificación, consistentes en cambio de uso de cobertizo o marranera a residencial, con aumento de altura y superficie construida, así como la construcción de una piscina.

El terreno sobre el que se asienta la edificación está clasificado como suelo no urbanizable de carácter natural o rural en el Plan General de Ordenación Urbano de Antas adaptado a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA). Las obras llevadas a cabo por el acusado tienen el carácter de no autorizables por incumplimiento de lo establecido en el artículo 4.5.1.2.1 del planeamiento vigente del municipio de Antas y artículo 52 de la LOUA.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Condeno a Severiano , como autor responsable del delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319.2 y 3 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión o actividad relacionada con la promoción o construcción por tiempo de 1 año, así como al pago de las cotas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, se acuerda la demolición de lo construido y la realización de las obras precisas para reponer la parcela objeto de autos (parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Antas) a su estado originario, que habrá de efectuarse por el condenado, en el plazo de tres meses, y si no lo hiciera, se llevará a cabo por parte del organismo competente, y a costa del condenado.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 14 de Febrero de 2020 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el condenado alegando error en la valoración de la prueba por considerar que no se ha acreditado que la construcción de realizara en suelo no urbanizable y no autorizable, atipicidad de la conducta del sr Severiano y por ultimo insiste en la existencia de un error de prohibición del art 14.2 cp.

La sentencia condena al recurrente por un delito contra la ordenación del territorio del art 319.2 cp.

El presente recurso de apelación viene a vertebrarse inicialmente en denuncia de infracción por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código Penal y del derecho a la presunción de inocencia que asistía a la parte recurrente. A través de este motivo se trata de desvirtuar la valoración y el análisis que de la actividad probatoria desplegada efectúa la juzgadora a quo en el segundo de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada. A tal efecto basta con tener en cuenta que la juzgadora ha formado su convicción en base a pruebas personales, como son la testifical del agente del Paprona A-70707-U, quien instruyo atestado pertinente, documental consistente en expediente del Ayuntamiento sobre licencia solicitada por el acusado, así como informe de la Inspección y Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía, folios 109-114, así como periciales practicadas en concreto de la inspectora Sra Marina , del que resulta indiscutible que estamos ante el supuesto del art 319.2 cp edificación en suelo no urbanizable calificado así en el PGOU de Antas , considerando que tampoco podría ser autorizable por incumplimiento de los dispuesto en el art 45 y 52 de la ley 7/2002 de Ordenación Urbanística. Las conclusiones del informe elaborado en nada quedan desvirtuadas por el hecho de que su emisora no se trasladar en situ al lugar. Existen planos, fotografías, imágenes ortofotográficas....

La naturaleza del suelo afectado a los efectos de la tipicidad objeto de aplicación en la sentencia recurrida, ha resultado acreditado mediante la documental pública aportada y aquélla pericial que la condición del suelo es no urbanizable de carácter natural o rural ni siquiera como hipótesis futura, se prevé su eventual legalización.

En definitiva, la construcción está completamente fuera de ordenación y no es subsanable ni legalizable, debiéndose en cualquier caso tener en consideración la consumación de la conducta delictiva en un ámbito temporal en el que era, al igual que en la actualidad, un suelo rústico de especial protección agropecuaria, no afectando a dicha tipicidad el hecho hipotético y nada seguro de un futuro e incierto cambio en la calificación urbanística, el que en cualquier caso no concurre en la actualidad.

En relación con la errónea aplicación de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de ordenación Urbanística de Andalucía que se dice en el recurso en cuanto a la calificación del suelo en el que se asienta la edificación nueva, vivienda, de mas de 50 m2 y un porche anexo a la vivienda, y recinto vallado con piscina incluyendo caseta para ducha, aseo y depuradora de la piscina, total 72 m2, por no existir PGOU aprobado definitivamente ni publicado, resulta rechazable.

Existen aprobadas unas normas subsidiarias municipales adaptadas a la LOUA aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 23/4/2009. La promulgación de la Ley 7/2002, 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, ha determinado la existencia de un concepto material de suelo no urbanizable que no puede quedar al arbitrio de normas de inferior rango que contradigan lo que, con carácter general, ha de tener aplicación en todo el territorio de la comunidad andaluza. De ahí que, ya sea por razón de la vigencia de las Normas Subsidiarias cuya íntegra publicación se pone en entredicho, ya por aplicación de cualquier otro instrumento de planificación urbanística previgente a aquéllas, lo cierto es que tras la entrada en vigor de la Ley 7/2002, el terreno forestal sobre el que el acusado construyó las edificaciones que luego vendió a ciudadanos extranjeros, nunca pudo haber sido calificado como terreno urbanizable.'.Lo cierto es que el TS en sentencia de 22 de mayo de 2013 (citada en la sentencia recurrida) afirma que 'además de lo previsto en la disposición transitoria séptima, la vigencia de la Ley 7/2002, 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , colma el elemento normativo exigido por el art. 319.2 del CP .

Con tales afirmaciones queda claro que son de aplicación directa las disposiciones de la LOUA siendo irrelevante, a estos efectos, que el PGOU de Antas no estuviere aprobado definitivamente pues existe una norma que concreta la calificación urbanística del terreno en cuestión y que respetan las NNSS del municipio.



SEGUNDO.- Discute así mismo la existencia de loes elementos del tipo delictivo. Conocemos hasta la saciedad la reiterada Jurisprudencia acerca de a quien considerar promotor a los efectos del art 219.2 cp.

Así la sentencia del 14/5/2003, citando la del 26.6.2001, señala que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) ' será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación'; todo lo que nos lleva a la desestimación del presente motivo.

El segundo elemento que cuestiona como configurador del tipo, realización de obras de construcción o edificación, las mismas quedan acreditadas por las diligencias de inspección, fotografiás, informes periciales y testifical. La preexistencia de un cobertizo con chapa de uralita en 2005, se convirtió en edificación de uso residencial, elevación de muros y aumento de superficie ejecutándose así mismo una piscina en 2016, véase informe de ortografías, folios 66 y ss. En ningún caso estamos ante una mera rehabilitación sino obra nueva creadora de una vivienda , piscina y así como porche, destinada dicha edificación a disfrute de personas. Es inobjetablemente una construcción que se ha realizado en suelo no urbanizable ni autorizable reuniendo los elementos del tipo por los que ha sido condenado.



TERCERO.-Por ultimo esgrime existencia de un error de prohibición.

El posible desconocimiento de las normas penales que resulten de aplicación por parte del apelante decae ante el principio general proclamado por el artículo 6.1 Código Civil según el cual la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, sin que se hayan probado que concurren los requisitos para estimar aplicable el error recogido en el artículo 14 del Código Penal en ninguna de las variantes que la doctrina jurisprudencial enumera ( errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición, que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación , TS 2ª, S 28-05- 2003).

Al respecto cabe recordar que, con relación al error de prohibición invocado, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS. 755/03, de 20 de mayo), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor ( STS 163/2005, de 10 de febrero). Baste con la comprobación de la solicitud realizada al ayuntamiento, folio 8, repellar paredes , arreglar puerta, y reparar chapa de uralita y la obra realizada. En su propia declaración como investigado y luego en el plenario, reconoció haber realizado modificaciones que si bien considera de poca enjundia, no lo son. Consta así mismo que ya en 2014 el Ayuntamiento de Antas le requirió al acusado por realizar obras no ajustadas a licencia municipal.

El acusado, hoy apelante, conocía que estaba construyendo en un terreno no urbanizable, y ello conlleva una sanción

CUARTO.-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Severiano contra la sentencia dictada con fecha 14 de Octubre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.