Sentencia Penal Nº 65/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 452/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00065/2020
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MA
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2016 0004181
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000452 /2019
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Bartolomé
Procurador/a: D/Dª ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS
Abogado/a: D/Dª MARIA ELENA MORRONDO LAGE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Presidente, DON ALEJANDRO
MORÁN LLORDÉN y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO, Magistrados
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En A CORUÑA, seis de febrero de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora doña ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, en representación de
Bartolomé , defendido por el Letrado doña María Elena Morrondo Lage contra Sentencia dictada en el
procedimiento PA 0000291/2017 del JUZGADO DE LO PENAL nº 001 DE FERRROL; habiendo sido parte en él,
como apelante el mencionado recurrente; y como apelado MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Bartolomé , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los art. 237, 238.20 y 240.2 en relación con el art 235.1.70 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de adicción del art 21.2 del Código Penal, a la pena de 2 AÑOS y 2 MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así corno al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Bartolomé deberá indemnizar a Eloy en la suma de 75 euros (50 euros correspondientes al efectivo sustraído y 25 euros a la tarjeta regalo La Caixa') y en la que se determine en ejecución de sentencia previa tasación pericial por los restantes efectos sustraídos y no recuperados'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS: Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Probado y así se declara: Bartolomé , mayor de edad, con DNI NUM000 , fue condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de las siguientes sentencias: a) Sentencia de 29/10/2004 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 62/05) a 14 meses de prisión, cumplidos el 17/10/2013.

b) Sentencia de 3/11/2005 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 401/05) a 1 año y 3 meses de prisión, cumplidos el 17/10/2013.

c) Sentencia de 23/2/2007 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 62/07) a 2 años de prisión, cumplidos el 17/10/2013.

d) Sentencia de 20/7/2016 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 62/05) a 1 año de prisión, por hecho cometido el 11/7/2016.

Sobre las 18:30 horas del 20 de octubre de 2016, el acusado, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial, acudió al exterior de la empresa 'Talleres Maiztegui' sita en el polígono Vilar do Colo de Cabañas (partido judicial de Ferrol), donde procedió a romper la ventanilla del conductor del vehículo Seat León, matrícula ....-SZJ , propiedad de Eloy y asegurado en la entidad Pelayo Mutua, y se hizo con un cartón de tabaco con seis paquetes marca BN, dos pares de gafas de sol, una cartera conteniendo 50 euros, permiso de conducir, DNI, dos tarjetas de La Caixa, una ordinaria y otra de regalo de 25 euros, una tarjeta de Abanca y dos carnets de socio del RC Deportivo.

Los desperfectos causados al vehículo ascendieron a 491,89 euros y fueron satisfechos por Pelayo Mutua.

El acusado era consumidor de sustancias estupefacientes y cometió los hechos a fin de procurarse medios para la adquisición de dichas sustancias.'

Fundamentos

PRIMERO.- Violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

El Tribunal Supremo en STS 156/2018, de 4 de abril, destaca, respecto a la presunción interina, dos premisas fundamentales: a) 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable'; b) reiterando resoluciones anteriores, se cita expresamente SS TS 753/2017, de 2 de octubre y 627/2007, de 19 de julio, se dice que 'cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7)'.

A la vista de lo anterior, debe analizarse el contenido de la sentencia dictada y los testimonios en que se apoya el juzgador para llegar a un resultado condenatorio. A pesar de la declaración exculpatoria del acusado, que dice no recordar nada, la testifical se alza como prueba fundamental, tanto la de Eloy como la de Javier , quienes acreditan cuales son los efectos que faltan del automóvil y el modo en que se introdujo en el turismo tras fracturar una ventanilla (el testigo puede ver a una persona parcialmente introducido y que sale con algo en las manos, escapando del lugar), a su lado, la factura de la rotura de la ventanilla, que ascendió a 491,89 euros y que fue satisfecha por la aseguradora y el reconocimiento del acusado como autor de los hechos, a la vista de las fotografías que exhibe al testigo la Guardia Civil.

Es decir, la prueba para desvirtuar la presunción interina ha sido sólida y sin fisura y permite alcanzar el resultado condenatorio al que se llega en la instancia, sin que las alegaciones de la parte en torno a la dirección de la declaración del testigo por los agentes de la Guardia Civil resulte mínimamente acreditado.



SEGUNDO.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 240.2 del C.P. en relación con el 235.1.7º del mismo texto.

Entiende el recurrente que se está violando el principio de legalidad al aplicar retroactivamente el precepto, integrando en el tipo unos hechos que al tiempo de su comisión eran inocuos.

Si bien el apelante carece de razón en este aspecto pues los hechos enjuiciados tienen su fecha de comisión vigente el precepto, el artículo 235.1.7º del Código Penal, debemos analizar el cumplimiento de los requisitos que exige 'cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'.

Consta en los hechos probados que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: a) Sentencia de 29/10/2004 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 62/05) a 14 meses de prisión, cumplidos el 17/10/2013; b) Sentencia de 3/11/2005 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 401/05) a 1 año y 3 meses de prisión, cumplidos el 17/10/2013; c) Sentencia de 23/2/2007 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 62/07) a 2 años de prisión, cumplidos el 17/10/2013; d) Sentencia de 20/7/2016 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol (Ejecutoria 62/05) a 1 año de prisión, por hecho cometido el 11/7/2016.

Recuerda el Tribunal Supremo en STS 395/2016, de 10 de mayo (doctrina ya establecida en STS 689/2014, de 21 de octubre) que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo' y 'en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación', es así imprescindible 'que consten en la recurrida fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual', concluyendo el Alto Tribunal en esta sentencia que de no constar en los autos los datos necesarios 'se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc.', incluso 'a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 C.P.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia' (en igual sentido pueden citarse STS 4/2003, de 22 de enero y STS 80/1002, de 26 de mayo).

En el presente caso, consta como fecha de extinción de las tres primeras condenas -las que fundamentan la apreciación de la agravación- el 17 de octubre de 2013, valorando la fecha de firmeza de las sentencias y la duración de las penas que se imponen, parece que se ha producido una refundición de las diferentes condenas y que se ha establecido, en consecuencia, una única fecha de extinción de las penas acumuladas.

En resumen, resulta de aplicación la exhaustiva doctrina establecida en la STS 885/2016, de 24 de noviembre, que sienta la conclusión 'ese análisis individualizado se impone en mayor medida en relación con la agravante de reincidencia. La acumulación aglutina condenas que dimanan de infracciones heterogéneas vinculadas por un elemento de conexión cronológica -que dimanen de hechos que atendiendo al momento de su comisión, pudieron haberse enjuiciado en un solo proceso-. Sin embargo, de cara a la reincidencia solo serán efectivas las condenas por delitos incluidos en el mismo título del CP y de la misma naturaleza. Diferenciación que abona el tratamiento diferenciado de las condenas eficientes para conformar la agravación. Y en los casos en que no sea posible realizar ese análisis particularizado, necesariamente habremos de acudir como fecha de extinción a la de firmeza de la sentencia'.

Partiendo de la anterior doctrina no puede aplicarse la hiperagravación contenida en el artículo 240.2 en relación con el artículo 235.1.7º, ambos del Código Penal, pues el único antecedente no cancelado es el recogido en la letra d) del relato de hechos probados, lo que lleva consigo la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, recogida en el núm. 8 del artículo 22 del Código Penal.



TERCERO.- Infracción de Ley, por cuanto la sentencia recurrida aplica la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal con carácter simple cuando debía de aplicarla con carácter de muy cualificada.

Infiere el apelante que como el acusado era consumidor de larga duración, y a cocaína y heroína, es notorio la disminución de sus circunstancias intelectivas y volitivas, sin embargo, con la documentación obrante en los autos la atenuación ya fue apreciada con suma generosidad tras la aportación de otra sentencia en la que la atenuación también se aprecia con el carácter de simple.



CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es una nueva individualización de la pena, conforme a la regla séptima del artículo 66 del Código Penal 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

Ante la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuación provocada por su grave adicción, y apreciando las circunstancias personales del autor y las del hecho se impone la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.



QUINTO.-Costas.

Ante la estimación parcial del recurso interpuesto por la defensa no procede la imposición de las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Uno de Ferrol de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada en los autos de Juicio Oral núm. 291/2017, que se revoca en parte, en el sentido de suprimir la hiperagravación por reincidencia, apreciando únicamente en el delito de robo con fuerza en las cosas la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante ya apreciada en la sentencia y en consecuencia minorar la pena a UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia al recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley, en los términos del artículo 847-1 b), en relación con el artículo 849-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.