Sentencia Penal Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 53/2020 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 220/19
ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 53 /2020 (12)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 65/20
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª MARIA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a 19 de Febrero de dos mil veinte.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado
de lo Penal nº 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número nº 220/19, por el delito de Sustracción
de Menores, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jáen, siendo acusada Purificacion , cuyas
circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Dª María Victoria Rojas
Marín y defendido por el Letrado Dª Rosa María González Luzón. Ha sido apelante dicha acusada, parte apelada
el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 220/19, se dictó en fecha 14-11-19, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'La acusada mantuvo una relación sentimental con Baltasar fruto de la cual nació el hijo común, Benito el NUM000 /2015. Con fecha 23/03/2017 el juzgado mixto n°2 de DIRECCION000 (Granada) dictó auto en la pieza de medidas familiares 753.01/2016 en la que se acordó conceder la guarda y custodia del menor al padre, Baltasar , estableciendo un régimen de visitas para la madre, hoy acusada, de fines de semanas alternos sin pernocta, sábado y domingo desde las 10:00 horas hasta las 18:00 horas y un día entre semana, miércoles ó jueves de 12:00 a 16:00 horas con supervisión de tercera persona.

El 23 de enero de 2.019 (miércoles), la acusada fue a recoger al menor sobre las 12:00 a DIRECCION001 (Jaén) dónde reside el menor con su padre para llevárselo las horas que le correspondían, entregándoselo la abuela paterna del menor. Sobre las 18:30 la acusada regresó con el menor a DIRECCION001 para entregarlo, decidiendo en el último momento que no lo entregaba a la abuela paterna con la que mantuvo una fuerte discusión, llevándose la acusada al hijo menor consigo abordo de un turismo y acompañada de una tercera persona.

La acusada retuvo al menor con ella en la localidad de DIRECCION002 (Granada) hasta el 30 de enero de 2.019, momento en que lo entregó a la Guardia Civil tras ser localizada en aquel municipio. El padre del menor interpuso denuncia sobre las 22:00 horas del 23 de enero de 2.019 en el puesto de la comandancia en DIRECCION003 (Jaén). El 24 de enero de 2.019 la acusada telefoneó al padre comunicándole que estaba con el menor en DIRECCION002 facilitándole una dirección inexacta y a pesar de decirle al padre que lo entregaría al día siguiente no lo hizo hasta que la Guardia Civil la localizó en DIRECCION002 el 30 de enero de 2.019.'

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Purificacion como autora criminalmente responsable de un delito de sustracción de menores previsto y penado en el art. 225. bis.1, y 2, 2º y 4 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión más inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena, mas costas.'

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa de la acusada, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 19-2-20.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019, condenó a la acusada Purificacion como autora de un delito de Sustracción de Menores del art. 225 bis 1 y 2 , 2º y 4 del CP, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación y al pago de las costas procesales causadas.

Y frente a dicha sentencia se interpuso por su representación procesal el recurso de apelación que aquí nos ocupa, solicitando su revocación y que en su lugar se le absuelva del delito por el que ha sido condenada; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española, en cuanto a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de legalidad del art. 25.1 de dicho texto legal.

Sin embargo , se ignora por falta de concreción, dónde radica la vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues basta con acudir al examen y lectura de la sentencia apelada para comprobar que la misma contiene la motivación necesaria exigida en el art. 120.3 CE, no apreciando en modo alguno indefensión; por lo que el motivo alegado, sin más consideraciones jurídicas, debe ser rechazado.



TERCERO.- En el siguiente se alega aplicación indebida del art. 225 bis 1, 2.2º y 4 CP, y ello por : 1º Inexistencia de incumplimiento grave.

2º Inexistencia del elementos subjetivo del injusto, falta de dolo específico.

Establece el art. 225 bis 1 ' El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. ' Disponiendo el apartado 2: ' A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º.El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa'.

El apartado 4 contiene una exención de responsabilidad para el caso de que el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción.

Y un tipo atenuado en el párrafo segundo de ese apartado 4, si la restitución la hiciere dentro de los quince días siguientes a la sustracción, en cuyo caso la pena será de prisión de seis meses a dos años; plazos que se computan desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

La STS 84/2016, de 19 de enero declara ' En cuanto a la infracción por aplicación indebida del art. 225 bis.

2. 2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa, debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica ' de la sustracción de menores', fue incorporada al Código Penal de 1995 por la LO 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria ' la protección de los intereses del menor...

especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores', por ello, continua el legislador explicando que ' el Código Penal de 1995...

procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sutracciones o retenciones ilícitas de menores '. Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase ' se considera sustracción ', de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos'.

El bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP es esencial y fundamentalmente la protección de la patria potestad, la protección de la custodia atribuida por resolución judicial, el interés del menor de convivir con el progenitor al que se le ha concedido por resolución judicial su guarda y custodia y de ahí la ubicación del precepto en la Sección 2ª bajo el Capítulo III ' De los delitos contra los derechos y deberes familiares', del Título XII ' Delitos contra las relaciones familiares'.

Se trata de un delito autónomo, en el que se exige, por disposición expresa del apartado 2.2º de dicho art. 225 bis, que la rentención del menor sea incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial, conocida por las partes, sin que sea preciso un requerimiento expreso al no ser un delito de desobediencia strictu sensu, bastando con que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de la resolución judicial y efectúe la conducta típica; conocimiento reconocido por la acusada, sin que puedan aceptarse como causas de justificación las alegadas en el plenario, al no ser de la entidad necesaria como para justificar el incumplimiento de la resolución judicial que regulaba el régimen de visitas.

En el presente caso alega la apelante que el incumplimiento no fue grave, lo que desde luego no se corresponde con la conducta llevada a cabo por la misma, y que se expresa en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, reteniendo al menor desde el 23-1-19 en la localidad de DIRECCION002 ( Granada) hasta el 30-1-19, en que lo entregó a la Guardia Civil al ser localizada. Es más, incluso llegó a facilitar al padre una dirección incorrecta de dónde se encontraba el niño, así como no reintegrarlo al día siguiente como le dijo al mismo.

Y en cuanto a la inexistencia del elemento subjetivo del injusto, por falta de dolo específico, como declaró la Audiencia Nacional en sentencia de 15 de marzo de 2016, ' es una figura delictiva en que no se requiere un especial ánimo, como elemento subjetivo del injusto adicional'. Por otro lado, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 2 de diciembre de 2013, identifica el dolo con ' la voluntariedad de retención del menor', sin efectuar mención alguna al elemento de permanencia. Y sigue diciendo esta sentencia ' Ahora bien, para que la retención del menor sea penalmente relevante, no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustracción de tales facultades y el correlativo incumplimiento del deber a que se refiere el tipo penal'.

Para determinar el dolo que subyace en la tipificación penal ha de partirse de la configuración del bien jurídico protegido, que es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se encuentra sistemáticamente incluido en el Capítulo ' De los delitos contra los derechos y deberes familiares'. Por tanto, ' la aspiración de permanencia' debe ser puesta en relación con la gravedad y duración de la sustracción , y no con un especial ánimo subjetivo que introduzca un dolo calificado en la comisión del hecho delictivo.

En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia examina toda la prueba practicada, llegando a la conclusión de que la madre acusada tuvo intencion de no reintegrar al menor a su padre, quien tenía atribuida la guarda y custodia, según auto dictado en la pieza de medidas familiares nº 753/16, del Juzgado mixto nº 2 de DIRECCION000 (Granada), correspondiéndole a ella un régimen de visitas en la forma que consta en la causa.

Las pruebas practicadas en el plenario no permiten considerar acreditada la existencia de una situación que le impidiera entregar al menor a su abuela, ni así mismo se acepta que hizo lo posible por reintegrar al menor a su padre, ya que tales circunstancias en modo alguno se deducen de su conducta, que expresamente se relata en el apartado de hechos probados de la sentencia, no estimando en definitiva la concurrencia de una causa de justificación que determine su exculpación o falta de responsabilidad penal.

Por lo expuesto, considerando ajustada a derecho la sentencia de instancia, procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.



CUARTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 14 de Noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 220 del año 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal nº 2 de Jáen los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a la partes con indicación que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Letrada de la Administración de Justicia doy fe.