Sentencia Penal Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 39/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 30ª
ROLLO DE APELACION Nº: RAA 39/2020
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de ALCALÁ DE HENARES
Procedimiento Abreviado nº 180/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente;
S E N T E N C I A Nº 65 /2020
En la Villa de Madrid, a 3 de febrero de 2020.
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos Sres Magistrados D.
DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente), D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS y D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO;
ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 39/2020,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 180/2018 del Juzgado de de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares,
por la presunta comisión de un delito contra la Salud Publica de sustancia que no causa grave daño a la salud,
en el que han sido partes, como apelante D. Antonio , parte representada procesalmente por el procurador sr.
Trujillo Castellano, asistido por la letrado Sra. Fernandez Perez Ravelo y como apelado el Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado D Diego de Egea y Torron, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez Dña. María Prado Magariño titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares se dictó sentencia el día 21 de octubre de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
PRIMERO. - Se declara probado que Antonio , mayor de edad, español y condenado por Sentencia firme de fecha 09/09/2008 por delito contra la salud pública,entre otras penas, dieciocho meses de prisión, extinguidas el 15 de enero de 2015, y mediante sentencia firme de fecha 18 de noviembre de 2008 a tres años y nueve meses de prisión con idéntica pena, extinguida el 22.1.13, fue interceptado por agentes de la Guardia Civil el día 17 de noviembre de 2015, sobre las 21:00 horas, cuando viajaba a bordo de su vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-WFR por la Carretera M-208 a la altura de Mejorada del Campo, con ocasión de un control rutinario de vehículos que aquellos realizaban, comprobando los agentes como el acusado guardaba oculta en el salpicadero del vehículo, para su venta o entrega a terceros, un trozo de 90,439 gramos de resina de cannabis con un THC de 29,2%, con un valor de mercado de 514,29€.



SEGUNDO .- Igualmente, se declara probado que el acusado ha permanecido paralizado por causa no imputable al acusado desde la recepción del informe del Instituto Nacional Toxicológico de 26 de septiembre de 2016 sobre la muestra de cabello, al informe médico forense sobre la misma de fecha 1 de junio de 2017, así como desde la diligencia de remisión de las actuaciones a este órgano para enjuiciamiento de fecha 25 de mayo de 2018 al auto de admisión de prueba de fecha 21 de junio de 2019.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Antonio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368.1 CP, con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000€ con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de nueve días de privación de libertad.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Antonio , recurso que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicito la confirmación de la sentencia apelada- y tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se turnó ponente y se señaló dia para la deliberación y resolución del recurso, y tras el correspondiente examen de los autos, quedó el recurso visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando como primer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE ), ya que a su juicio, no existe prueba de cargo suficiente en su contra. Ninguna de las practicadas permite demostrar que se llevara a cabo por el recurrente la distribución de sustancia estupefaciente a terceras personas. Descartando el recurrente, el destino al tráfico de las drogas poseídas por el acusado, en atención a la escasa cantidad de droga incautada y a la condición de consumidor del acusado.

Alegación que no puede ser estimada, ya que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en la que se encontró el órgano que decidió en primera instancia sobre el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Esto tiene que ver con la valoración de la prueba ofrecida en el plenario, pues cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de las declaraciones de los perjudicados, los acusados, los testigos, y los peritos en su caso, importa mucho para su correcta ponderación, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada a través del visionado de la grabación del juicio oral, que ha permitido en este caso al Tribunal conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, pues ha permitido también a éste Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

El visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, a nuestro juicio, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos, que estima constitutivos de un delito contra la salud pública de trafico de sustancia que no causa grave daño a la salud; en la propia declaración del acusado, en las declaraciones testificales, y en la prueba pericial y documental practicadas en el acto del Juicio Oral.

Así consta que el agente de la Guardia Civil número NUM000 afirmó en el plenario, que se encontraban prestando un control aleatorio, registrando el interior de los automóviles elegidos, que el turismo que conducía el acusado desprendía un fuerte olor a hachís, cuando inicialmente fue parado y por esa razón se llevó a cabo una inspección más detallada sobre el mismo, siendo dicho agente quien localizo la pastilla de hachís oculta en el interior del hueco del airbag del copiloto, bajo la tapa. Afirmando el mismo agente que fue el conductor del vehículo, el acusado, quien afirmo que dicha sustancia le pertenecía.

El agente de la Guardia Civil número NUM001 afirmó igualmente en el plenario, que el propio acusado manifestó desde un principio que dicha sustancia era suya, a pesar de que iba acompañaba por otra persona.

Ratificando las mismas alegaciones los Agentes de la Guardia Civil número NUM002 y NUM003 que también depusieron en el plenario.

En el Juicio Oral del acusado, en su interrogatorio manifestó que la sustancia estupefaciente intervenida era suya y que iba a ser destinada para su propio consumo, alegando que consume unos 20 gr diarios de hachís estando ingresado en prisión, alegando que le pararon porque iba fumando un porro, y por ello el olor fuerte a la sustancia dentro del coche. Y que el trozo de hachís estaba a la vista, y que el mismo se lo dijo a los Agentes de la Guardia Civil que actuaron. Afirmando que ha sido transportista del llamado 'chocolate' desde Marruecos a España, hasta que le cogieron. Que sus únicos ingresos son la pensión por excarcelación de 426 euros.

Examinada la causa, consta un informe pericial del Instituto de Toxicología, entre los folios 64 a 66 de las actuaciones, en los que consta que la sustancia intervenida al acusado era un solo trozo de 90,439 gramos de resina de cannabis con un THC de 29,2% y con un valor en el mercado ilegal de 514,29 euros Informe que fue ratificado en el plenario por los peritos.

Respecto de la credibilidad en sí de los agentes y como señala la STS 383/10 de 5 de mayo 'las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, 'al estar prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.' En el caso de los agentes de la autoridad, señala la sentencia, salvo en los casos en que estén involucrados en los hechos, 'bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio) bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, contra la integridad moral etc.),' 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional y de la formación con la que cuentan'.

Ciertamente, han sido las declaraciones del acusado, de los testigos, la prueba pericial y la documental, las pruebas esenciales que sustenta la condena. Por todo ello, se considera que la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien pudo apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, valoración que debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en su apreciación de la prueba practicada, elementos que demuestren error alguno, pues en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, la juzgadora apunta de forma concreta y detallada todas las circunstancias objetivas que tomo en consideración, para considerar los hechos probados. De ese modo se comprueba que la sentencia recurrida ha contado con prueba de cargo suficiente para la condena y que dicha prueba ha sido valorada minuciosamente, hasta alcanzar unas conclusiones perfectamente lógicas, racionales y conformes con las máximas de la experiencia.

Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Jurisprudencialmente en numerosísimos precedentes ( STS 700/2016, 9 de septiembre, entre otras muchas) se mantiene que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia.

De conformidad con la doctrina expuesta, el motivo de recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo en el que se sustenta el recurso interpuesto es la infracción de la ley ( artículo 21.2 del Código Penal), al concurrir según la recurrente la atenuante de grave adición a las sustancias enumeradas en el art 20.2 del Código Penal, al alegar consumo de sustancia estupefaciente, como consumidor No se duda del carácter de consumidor de sustancia de abuso por parte del recurrente, no solo porque cuando fue detenido iba consumiéndola, y por su propio reconocimiento de tal condición, pero para el tribunal de instancia solo quedo acreditado el consumo de hachís por el acusado en meses posteriores a los hechos, en atención al informe obrante en los folios 76 y ss. de las actuaciones. Es importante subrayar que no se aportó informe médico que determinada la dependencia a las sustancia estupefaciente en la fecha de los hechos, y que el propio recurrente rechazo ser reconocido por el médico forense, cuando detenido paso a disposición judicial (26.04.2016), momento en el cual podría haber alegado dicho consumo y su grave adicción. De este modo, la grave dependencia, únicamente está referida en las propias manifestaciones del acusado.

No constando tampoco ningún elemento de prueba que determine que el acusado padece enfermedad alienante o trastornos psicopatológicos derivados de dicho consumo, hechos que hubieran determinado una alteración en sus facultades cognitivas y volitivas en la fecha de la comisión de los hechos.

En el dictamen emitido por el Instituto de Toxicología con numero M 16-06259 ( Folios 75 y ss.) en donde se practica el informe sobre la muestra de cabello recibida del acusado, nada se precisa sobre el tipo de drogas a las que es adicto, indicando solamente un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 3 o 4 meses anteriores al corte del mechón ( 01-06-2017) ni sobre el grado de adicción a las mismas, ni sobre sus posibles efectos sobre las facultades psíquicas del acusado.

Finalmente ha de recordarse que ni ninguna atenuación deviene por el mero hecho de ser el sujeto consumidor de drogas de abuso, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo n° 1351/2003 de 16 de octubre, con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio, el Código Penal prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo n° 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2° del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). No constando que el recurrente actuase sin voluntad de quebrantar la ley y sin conocimiento de la ilicitud de su conducta, procede desestimar este concreto motivo de recurso.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso es la infracción del artículos 368.1 de Código Penal, al alegar el recurrente que la sustancia que fue intervenida al acusado, era destinada para su autoconsumo.

Estimando que la juez a quo, en su fundamento jurídico segundo de su sentencia que dicha alegación no puede ser tenida en cuenta para la absolución, pues lleva a cabo una motivación concreta y detallada en la que determina el ánimo de distribución de la sustancia estupefaciente por parte del acusado.

Debiendo de ser destacable a cantidad de sustancia estupefaciente intervenida 90,439 gramos de hachís, en un solo trozo, y no constando como hemos analizado anteriormente que quede acreditado la condición de consumidor habitual de dicha sustancia en el momento de la comisión de los hechos. Superando la cantidad que jurisprudencialmente se entiende como dosis inicial psicoactiva ( STS 17.10.2013, 1.10.2007) destinada al autoconsumo.

De ese modo, este motivo de recurso también ha de ser desestimado.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal, en nombre y representación de D. Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Alcalá de Henares de fecha 21 de octubre de 2019 en su Procedimiento Abreviado nº 180/2018, debemos confirmar como CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/